CE-11001-03-15-000-2018-03402-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio defensa judicial / TACHA DE FALSEDAD – Mecanismo de defensa idóneo para controvertir la eficacia probatoria de un documento / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria – No se tachó como falso el documento del cual se reprocha la valoración probatoria en el proceso ordinario / COPIAS SIMPLES - Tienen valor probatorio cuando han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia [L]a decisión objeto de tutela no se fundó en una única prueba como pretende hacerlo ver la tutelante. En efecto, si bien el Tribunal tuvo como prueba la experticia cuestionada, lo cierto es que advirtió, del acervo probatorio contenido en el plenario, que el vehículo había sido ingresado legalmente al país. (...) el Tribunal explicó que la factura de venta del vehículo decomisado fue remitida por el establecimiento de comercio de propiedad del señor [F.G.R.], certificada por el profesional contable del mismo, con ocasión del requerimiento probatorio realizado por la [actora] dentro del procedimiento administrativo, lo que le daba suficiente peso probatorio al argumento que [P.G.C. S.A.S.] era un comprador de buena fe, que adquirió el automotor objeto de decomiso dentro del mercado legal del territorio aduanero colombiano. A su vez, la autoridad judicial cuestionada encontró probado que el automotor era identificable y correspondía a uno

registrado en legal forma. (...) la [actora], en la oportunidad procesal correspondiente, pudo presentar objeción al dictamen y no lo hizo, razón por la que esta Sala reitera que la acción de tutela no es la oportunidad procesal para ejercer los mecanismos que judicialmente tuvo la parte a su disposición para controvertir las pruebas aportadas al proceso. Para la Sala, la autoridad judicial accionada hizo un análisis coherente y razonable para llegar a la decisión adoptada, por los aspectos antes analizados, sin obrar de manera grosera, arbitraria o caprichosa, por lo que no se encuentra alguna razón determinante para que la autoridad actora sostenga que la decisión de anular las resoluciones que ordenaron el decomiso y el consecuente restablecimiento del derecho fueron indebidamente ordenados, pues la decisión se tomó teniendo en cuenta el material probatorio aportado. (...) para la Sala, al no lograrse demostrar que la declaración de importación que fue aportada al plenario en copia simple era falsa en su contenido, debía tenerse como prueba de la legal introducción del vehículo al territorio aduanero nacional. (...) Para esta Sala la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial que indica “que la buena fe o la confianza legítima no hacen desaparecer la causal de decomiso ni eximen al interesado de responder por ante las autoridades aduaneras en el evento en que la mercancía se encuentre en su poder y haya ingresado al país sin el lleno de los requisitos legales”, toda vez que, como se advirtió, la parte demandante logró demostrar que el vehículo había ingresado legalmente al país. De ahí que no es aplicable el precedente citado

como violado y se advierta la aplicación de un razonamiento que no es arbitrario ni irracional frente al caso concreto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03402-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES - UAE DIAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Asunto: Fallo de segunda instancia - Tutela contra providencia judicial La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La UAE DIAN, mediante apoderado, con escrito presentado el 19 de septiembre de 2018, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como

consecuencia de la sentencia del 28 de junio de 2018, proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 68001-33-33-008-2013-00048-01, iniciado por la sociedad Petro Go Carrier S.A.S. contra la UAE DIAN, providencia en la que se accedió a las pretensiones de la demandante. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: - Mediante Resolución No. 00345 del 12 de marzo de 2013, el Jefe GIT de Investigaciones Aduaneras y Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN decomisó el vehículo tipo camión de placas JRF-396, modelo 1979, de acuerdo con la causal 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de

19991. Dicho vehículo había sido retenido el 31 de enero de 2013 por el Departamento de Policía del Magdalena Medio en el puesto de control Barrancabermeja – La Lizama, por inconsistencias en los seriales de identificación y aprehendido por la DIAN, mediante Acta del 6 de febrero de 2013. 1 Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del

artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión. - El 10 de abril de 2013, la sociedad Petro Go Carrier S.A.S., propietaria del vehículo, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución No. 00345 del 12 de marzo de 2013, resuelto de manera negativa el 24 de julio de 2013, mediante la Resolución No. 1142. - La sociedad Petro Go Carrier S.A.S. interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por la DIAN que ordenaron el decomiso. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la entrega del automotor y el pago de las sumas dejadas de percibir por la inactividad del vehículo. - Del proceso conoció el Juzgado Octavo Oral Administrativo de Bucaramanga que, en sentencia del 22 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda. - Inconforme, la sociedad demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en que el decomiso no es procedente cuando la mercancía se halla en poder de un tercero de buena fe que demuestre de manera fehaciente su adquisición nacional, pues es al importador al que le corresponde presentar la declaración de importación y acreditar su legalidad. Que, además, el camión sí estaba amparado con la declaración de importación de HALLIBURTON y que el cambio de placas y seriales estuvo debidamente autorizado por las autoridades. - En sentencia del 28 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, accedió a las

pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, ordenó la entrega del vehículo automotor y, además, condenó a la DIAN a pagar las sumas dejadas de percibir con ocasión de la aprehensión y decomiso del vehículo. Como fundamento de su decisión, el Tribunal adujo que el vehículo estuvo debidamente identificado y las transformaciones seriales fueron legalmente autorizadas, como consta en el Registro Único de Tránsito, que fue aportado al expediente en copia simple y como se advirtió en el dictamen pericial que se le realizó al vehículo. Adicionalmente, dijo que con la factura de venta se acreditó que la actora compró el vehículo al señor Fabio Guerrero y que dicha factura fue certificada por el contador del establecimiento de comercio del vendedor. Que, de igual forma, el manifiesto de importación, aportado también en copia simple, probó que el vehículo fue debidamente importado. También citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre presunción de la buena fe de los terceros adquirentes frente a las obligaciones aduaneras. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la actora, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Indicó que la decisión incurrió en: 1.3.1. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria, al tener en cuenta el dictamen pericial, toda vez que en la audiencia de pruebas el perito reconoció sus errores al momento de realizar dicho dictamen. Indicó que el tribunal demandado desconoció que el manifiesto de importación No.

2313 del 7 de julio de 1980 no aparecía en los archivos de la DIAN y de acuerdo con sus competencias, solo dicha entidad puede verificar la legalidad de la importación de las mercancías en el territorio aduanero nacional, conforme con el Decreto 2689 de 1999. Adujo que la Dirección de Tránsito de Cota aportó la carpeta histórica del automotor que contenía el manifiesto de importación, el cual fue registrado por el importador, por lo que no se puede inferir que este sea el original. 1.3.2. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado2 sobre confianza legítima y buena fe, que indican que “no se debe exigir la declaración de importación a propietarios posteriores del bien ajeno del procedimiento de importación de la mercancía, al estar amparado bajo la figura de una confianza legítima que lo exime de obligación diferente que la de acreditar la adquisición dentro del marco legal…”. Por último, señaló que la buena fe o la confianza legítima no hacen desaparecer la causal de decomiso ni eximen al interesado de responder por las mercancías que hayan ingresado ilegalmente al país. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “a. Tutelar los Derechos Constitucionales Fundamentales al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia invocados a favor de mi representada. b. Que dado lo anterior se solicita dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el día 28 de junio de 2018, notificada el día 4 de julio de 2018,

la cual revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de los actos administrativos Resolución Nº 000345 del 12 de marzo de 2013, y, la Resolución Nº 001142 del 24 de julio de 2013, proferidos por la DIAN dentro del proceso administrativo DM – 20133-2013-243, ordenando la entrega a favor de PETRO GO CARRIER S.A.S. del automotor decomisado. c. Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la condena en costas de ambas instancias impuesta a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.” 1.5. Trámite de la acción Mediante auto del 2 de octubre de 20183, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la parte actora, al demandado, y, como terceros interesados a la Sociedad Petro Go Carrier S.A.S. y al Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga. 2 Sentencia del 31 de julio de 2013, Sección Primera del Consejo de Estado. M.P. María Claudia Rojas Lasso, Sentencia del 8 de marzo de 2018, Sección Primera del Consejo de Estado. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia del 31 de mayo de 2018, Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 14 de junio de 2018, Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3 Folios 27-28. De igual forma, se notificó a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del

Estado, conforme con lo dispuesto en el artículo 610 del CGP. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Octavo Oral del Circuito de Bucaramanga4 La Juez Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga manifestó que no le era posible efectuar pronunciamiento alguno en relación con la decisión proferida en el proceso radicado bajo el número 68001-33-33-008-2013-00048-00, sobre la que recaen las pretensiones de la acción de tutela, pues dicha decisión no fue proferida por esa instancia judicial. 1.6.2. Petro Go Carrier S.A.S.5 El representante legal de Petro Go Carrier S.A.S. pidió negar las pretensiones de la acción de tutela porque, a su juicio, las pruebas aportadas fueron valoradas oportunamente al momento de proferir la sentencia. Adujo que el vehículo automotor decomisado por la DIAN tiene manifiesto de importación No. 2313 del 7 de julio de 1980, pues el bien fue importado y nacionalizado por Halliburton Cementos y Fomento S.A. ante la aduana de Santa Marta. Advirtió que el manifiesto aportado en copia simple al proceso como medio de prueba no fue tachado como falso por la DIAN y que, además, el juez de primera instancia requirió a la entidad demandada para que aportara la copia auténtica y legible de dicho manifiesto, a lo que la DIAN respondió que el mismo había sido sometido a destrucción, pues, de acuerdo con la tabla de retención documental, la conservación de dichos documentos tiene una vigencia de 26 años, por lo que, en

el mes de agosto del año 2011, se eliminaron las declaraciones de 1980. Con base en lo anterior, afirmó que la DIAN era la obligada a guardar y custodiar los documentos de importación y, en caso de que la ley autorice su destrucción, debe proceder a la microfilmación para guardar y tener copia fidedigna de ellos. Adujo que el dictamen pericial para la identificación del vehículo fue practicado por una entidad especializada en la identificación de automotores y que, adicionalmente, se realizó otra revisión por parte de la DIJIN. Finalmente, sostuvo que la DIAN dispuso del vehículo con anterioridad al fallo y omitió poner en conocimiento de dicha actuación al a quo y al demandante. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de diciembre de 20186, negó las pretensiones de la acción de tutela. Para soportar su decisión adujo, en primer lugar, que el Tribunal Administrativo de Santander, para proferir la decisión, tuvo como prueba el dictamen pericial practicado sobre el vehículo por un técnico de la Policía Nacional, del que concluyó que dicho automotor estaba debidamente identificado. Y, agregó, que si 4 Folio 37. 5 Folios 43-47. 6 Folios 72-77. para la DIAN el aquel no debía ser valorado porque contenía errores, debió objetarlo en el proceso ordinario, lo que no hizo. Advirtió que el Tribunal demandado valoró las pruebas aportadas de manera razonada y en ejercicio de su autonomía judicial, con fundamento en las que determinó la plena identificación técnica del automotor, teniendo en cuenta no solo el dictamen, sino los demás documentos aportados al expediente, así como el

registro público de automotores. Dijo que Petro Go Carrier S.A.S. logró probar que era un tercero de buena fe exento de culpa, pues aportó la copia simple del manifiesto de aduanas, que acreditaba la legal importación del vehículo al territorio colombiano. Que, en todo caso, el valor probatorio que dio el tribunal a los documentos que se allegaron al proceso en copia simple no obedeció a un juicio arbitrario de su parte, sino a un análisis ponderado y razonado de las pruebas, lo que descarta cualquier posibilidad de defecto fáctico. En cuanto al desconocimiento del precedente, sostuvo que las sentencias citadas por la parte actora coinciden con la postura del Tribunal, cuando dicen que la buena fe o la confianza legítima no eximen al tercero de responder si la mercancía ha ingresado de manera ilegal al territorio nacional. Que, no obstante, el precedente del Consejo de Estado, aplicado por el Tribunal, precisamente llevó a concluir que el tercero de buena fe debe estar exento de culpa y, por lo mismo, debe revisar la legalidad de la importación del bien objeto de compra. Sostuvo que, en todo caso, el Tribunal encontró probado que el vehículo fue legalmente importado, razón por la que no había lugar a aplicar el precedente invocado por la tutelante. Finalmente, dijo que no se configuró el desconocimiento del precedente, sino una aplicación razonada del mismo, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. El fallo de tutela de primera instancia fue notificado mediante correos electrónicos enviados el 17 de enero de 20197. 1.8. Impugnación La entidad accionante impugnó la sentencia de primera instancia mediante

memorial del 21 de enero de 20198. Insistió en que el peritaje efectuado por el Patrullero Efrén Guillermo Camargo Martínez tuvo varias inconsistencias y esa fue la razón por la que la juez de primera instancia no lo valoró. Advirtió que si bien el fallo de tutela adujo que la entidad debió objetar ese dictamen, no compartían la posición, pues eran tan evidentes las mencionadas inconsistencias que no era necesaria la contradicción si el mismo perito reconocía los errores en que incurrió. Que, en ese sentido, lo que sí solicitó al juez de primera instancia fue que no se tuviera en cuenta el dictamen al momento de proferir el fallo, pues era evidente la falta de técnica del perito, así como las contradicciones que se pudieron evidenciar en la audiencia, petición que fue aceptada por el juez de primera instancia pero obviada por el Tribunal. 7 Folios 78-82. 8 Folios 87-90. En lo que respecta al desconocimiento del precedente, reiteró que la buena fe o la confianza legítima no hace desaparecer la causal de decomiso ni exime al interesado de responder ante las autoridades aduaneras, en el evento de que la mercancía se encuentre en su poder y haya ingresado al país sin el lleno de los requisitos legales, que, en este caso, es la falta de manifiesto o importación, pues esta no existe. Al respecto, indicó que, en efecto, en los archivos de la DIAN no reposaba el documento porque había sido destruido. A continuación, reiteró, en su totalidad, los argumentos expuestos en el escrito de tutela y pidió que se accediera a las pretensiones de la misma.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación procede a confirmar, modificar o revocar la providencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela presentada por la UAE DIAN, por considerar que no se configuraron el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente alegados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, (ii) el análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 9 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la

tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar una decisión producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el primero de los requisitos. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 28 de junio de 2018, notificado por correo electrónico el 4 de julio del mismo año y ejecutoriado el 9 de julio siguiente y como la acción de tutela se presentó el 20 de septiembre de 2018, es claro que se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. Respecto a la subsidiariedad, encuentra la Sala que por ser la sentencia de 28 de junio 2018 de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el cuestionamiento de la actora por la valoración del dictamen pericial efectuado en dicha sentencia, la Sala advierte que la experticia pudo ser objetada por la demandante, en la oportunidad procesal correspondiente, pero no lo hizo, razón por la que se tendrá incumplido el requisito de subsidiariedad respecto de la mencionada prueba. Además, los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas consagradas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia por cuanto no se invocaron como desconocidas sentencias de esta naturaleza. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen de los reproches formulados. 2.5. Del defecto fáctico La Sala recuerda que el defecto fáctico “se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso”16. Con sentencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado fijó ciertos parámetros de conformidad con los cuales “…en todos los eventos [en los que se alega la configuración del defecto fáctico] corresponde al solicitante indicar con mediana precisión el cargo que plantea y brindar al juez constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial, pues el solo señalamiento o acreditación del primer elemento no resulta por sí solo suficiente para fundamentar el cargo. Ello, porque aun cuando se acepte que el fallador pudo equivocarse frente al discernimiento que hizo sobre las pruebas, si dicha circunstancia no constituye la causa eficiente del sentido de la decisión, no hay razón para afectar

la indemnidad de la providencia, cuando hacerlo, no produciría ningún impacto en el ordenamiento jurídico”17. En la misma providencia la Sala aclaró que al ser la tutela contra providencia judicial, un mecanismo de amparo restringido y excepcional, surge para la parte interesada el deber de asumir una carga argumentativa considerable para lograr la prosperidad de su cargo, comoquiera