CE-11001-03-15-000-2018-03407-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReconocimiento y pago de sanción moratoria a docente oficial / DESCONOCIMEINTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTES OFICIAL - No prevé la sanción moratoria / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LA LEY 91 DE 1989 - Aplicable al actor por tener la calidad de docente oficial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto al defecto sustantivo, se advierte que en la providencia [cuestionada], luego de realizar un análisis de la normativa vigente, arribó a la conclusión que en el caso concreto, a la [actora] le es aplicable el régimen contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, fue vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, y en ese orden, el inciso 2 del numeral 3 de la norma ejusdem prevé el pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. De otro lado, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que es la que reclama la actora para efectos de que le sea aplicada, establece que: (i) el empleador deberá cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción; y (ii) el valor

liquidado por concepto de auxilio de cesantías deberá ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente. Incumplido lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador 1 día de salario por cada retardo (…) En ese sentido, le asiste razón a la judicatura demandada, al señalar que no le es dable a la [actora] recibir los beneficios de un régimen, para que con posterioridad pretenda la aplicación de lo más favorable de otro sistema que no le aplica, de conformidad con lo señalado previamente, puesto que si bien su nombramiento fue expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, lo cierto es que ello no le otorga per se el carácter de territorial, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989, al agrupar a los docentes afiliados al Fomag, determinó que en esta categoría se encuentran aquellos nombrados por una entidad territorial a partir de 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (…) Por las razones expuestas en precedencia, y de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, se concluye que no le es aplicable la Ley 50 de 1990 a la [actora], toda vez que se hizo extensiva, únicamente, a los «servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados», lo cual no corresponde a los supuestos fácticos del caso sub examine (…) Por las razones expuestas en precedencia, y de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, se concluye que no le es aplicable la

Ley 50 de 1990 a la [actora], toda vez que se hizo extensiva, únicamente, a los «servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados», lo cual no corresponde a los supuestos fácticos del caso sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03407-01(AC)

Actor: ELVIRA CECILIA GÓMEZ VILORIA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito enviado por correo electrónico el 19 de septiembre de 20181, la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, «a la seguridad jurídica», de acceso a la

administración de justicia, «entre otros». Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 16 de agosto de 2018, por medio de la cual la judicatura censurada, revocó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 4 de noviembre de 2015, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga, proceso identificado con el número de radicado 08001-23-33-0002014-00228-01. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1Folios 1 al 12 del expediente.  El 4 de abril de 2014, la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga, con el fin de que se dejara sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales las demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual remite a los artículos 99 a

104 de la Ley 50 de 1990, sanción derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías «en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003.»  Los actos administrativos demandados fueron: (i) oficio No. 2013ER122196, sin fecha, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; (ii) oficio sin número de 17 de septiembre de 2013 proferido por el alcalde del municipio de Sabanalarga; y (iii) oficio No. 3397 de 9 de octubre de 2013 suscrito por el secretario de educación del departamento del Atlántico.  En primera instancia conoció del medio de control el Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad que mediante sentencia de 4 de noviembre de 2015, resolvió: «PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la inexistencia de la obligación frente a la parte demandada Departamento del Atlántico, propuestas por el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del Oficio 3397 de 9 de septiembre de 2013, emanado por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, del oficio sin

número de fecha 17 de septiembre de 2013, expedido por el municipio de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías antes del año 2001.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, Condénese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Atlántico y al Municipio de Sabanalarga – Atlántico, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Indéxese la condena de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.»  El recurso de alzada interpuesto por la parte demandante y demandada, fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que con sentencia de 16 de agosto de 2018 revocó la decisión del juez a quo, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda al concluir que: «47. Por consiguiente los educadores del sector público no le es aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se

afilien a los fondos privados de cesantías”, que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados credos por la Ley 50 de 1990.» 1.3. Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento (sic) del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGAATLÁNTICO, radicado 08001-23-33-000-2014-00228-01 (2092-2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 4 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de mis derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y

Restablecimiento (sic) del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 16 de agosto de 2018, En su lugar, ORDENAR a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003. Y en tal sentido se CONDENE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO a pagarme la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de mis cesantías correspondientes a las anualidades de 2001 a 2003. Por lo tanto, ORDENAR el pago efectivo y material, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, Sanción (sic) que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 2001 a 2003. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de

conformidad con el artículo 187 inciso 4º C.P.A.C.A. además que SE ORDENE el pago de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También SE CONDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 incisos (sic) 4º del C.P.A.C.A.» 1.4. Fundamentos de la acción 1.4.1. La actora señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo por la inaplicación del Decreto 1582 de 1998, a través del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en el sentido de extender el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los empleados del sector público del nivel territorial. Así mismo, arguyó que no se tuvo en cuenta que el artículo 1º del Decreto 1252 de 2000, estableció: «Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aún en el evento en que la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.» 1.4.2. Igualmente, adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente

contenido en: (i) La sentencia de unificación 336 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se señala que los docentes deben ser considerados como empleados públicos y, por tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, particularmente, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, «…situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía…» (ii) La sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de agosto de 2016, Magistrado Ponente doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en la cual se abordó “el estudio de la realidad sobre las formalidades”, y definió el alcance de los artículos 13 y 53 superiores. (iii) La sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ012-S2 adiada 18 de julio de 20182, en la cual se estableció que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por cuanto en ellos concurren todos los requisitos que encierra en concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, entre otros, y en ese orden, les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción moratoria por el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías. (iv) Y la sentencia T 008 de 2015, proferida en un caso similar, en el que la Sala

Sexta de la Corte Constitucional ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria luego de arribar a la conclusión que los docentes tienen el derecho a recibir oportunamente la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas, y que en el evento en que ello no se cumpla, se genera una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador con el fin de resarcir los daños causados con dicho incumplimiento. 1.5. Trámite de primera instancia Por auto del 24 de septiembre de 20183, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, al Ministerio de Educación Nacional, a la Fiduprevisora S.A. como entidad encargada de manejar los recursos del Fondo 2 Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015); demandante: Jorge Luis Ospina Cardona; demandado: la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. 3 Folio 15. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga. Adicional a lo anterior, indicó como innecesario vincular al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, por cuanto en el escrito de tutela se demandó únicamente a la judicatura que resolvió la segunda instancia del proceso ordinario. Asimismo, con auto de 14 de noviembre de 20184 negó la solicitud de acumulación que propuso en su contestación el Departamento del Atlántico.

1.6. Contestaciones 1.6.1. Fiduprevisora S.A.5 Con escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General del Consejo de Estado el 3 de octubre de 2018, indicó que la autoridad judicial accionada actuó conforme la normativa establecida. Solicitó declarar la improcedencia de la acción y su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva. 1.6.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 6 Con escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 4 de octubre de 2018, señaló que en el caso concreto, la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Sabanalarga el 26 de diciembre de 2000, «…lo que significa, que en virtud de la fecha de su vinculación, se encuentra cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que no resulta viable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues como se expuso en la ratio decidendi de la cuestionada providencia, dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se encuentren afiliados a los fondos privados de cesantías.». Adicional a lo anterior, advirtió que la Corte Constitucional en la SU-336 de 2017,

señaló que los educadores no se encuentran en ninguna de las categorías de 4 Folio 65. 5 Folios 24 y 25. 6 Folios 26 a 34. servidores públicos, y de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual a la que pertenecen todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de esos grupos. Así mismo, indicó que la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, unificó el criterio consistente en que los docentes, como empleados públicos, les es aplicable la Ley 244 de 1995, la cual fue modificada por la Ley 1071 de 2006, y tienen derecho al pago de la sanción moratoria cuando pertenecen al régimen de cesantías definitivas o parciales, y en ese orden es claro que no se refirió al régimen anualizado. Finalmente, concluyó que no se vulneró derecho fundamental alguno a la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria, y solicitó que se declare la improcedencia de la acción constitucional, o en su defecto, se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.6.3. Ministerio de Educación Nacional7 Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el jefe de la oficina jurídica advirtió la falta de legitimación de esta cartera en el proceso objeto de estudio, por tanto, solicitó su desvinculación. 1.6.4. Departamento del Atlántico8 Solicitó su desvinculación por cuanto, a su juicio, la entidad no vulneró derecho alguno y no tiene injerencia en las decisiones que adopte la Subsección B de la

Sección Segunda del Consejo de Estado. Asimismo, solicitó la acumulación de varias tutelas que, en su sentir, contienen supuestos fácticos y jurídicos similares. 1.7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con sentencia de 28 de febrero de 20199, resolvió negar las pretensiones de la demanda de tutela incoada por la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria, luego de arribar a las siguientes conclusiones: (i) En cuanto al defecto sustantivo, señaló que en la sentencia de 16 de agosto de 2018 cuestionada, se concluyó que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, 7 Folios 37 a 39. 8 Folios 46 a 48. que se hizo extensivo por virtud del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos del orden territorial, «…no es aplicable a la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria, por cuanto se trata de una docente oficial a quien se le aplica el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, el cual, por su naturaleza, no prevé sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías en el fondo privado.» Lo anterior, con fundamento en que la actora fue vinculada el 26 de diciembre de 2000, en calidad de docente nacionalizada, mediante nombramiento de la entidad territorial, al servicio del municipio de Sabanalarga, motivo por el cual el régimen aplicable correspondía al contenido en la Ley 91 de 1989, máxime, porque sus cesantías las administra el Fomag, no un fondo privado.

(ii) Respecto al desconocimiento del precedente de la SU-336 de 2017, adujo que en dicha providencia no se abordó el estudio relacionado con la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En dicha oportunidad se resolvieron varias tutelas acumuladas, presentadas por docentes afiliados al Fomag, en las que solicitaron el pago de la sanción moratoria, luego del reconocimiento de las cesantías parciales, pero que fueron canceladas en un término posterior a los 45 días hábiles previstos en la Ley 1071 de 2006, aspecto que también fue analizado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018. En ese orden de ideas, concluyó que las providencias judiciales aludidas como desconocidas, no constituían precedente obligatorio para la Sección Segunda del Consejo de Estado, «…pues el análisis que allí se efectuó corresponde a una sanción de naturaleza distinta y de fuente legal diferente a la reclamada por la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria» 1.8. Impugnación10 Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 29 de marzo de 2018, reiteró los argumentos del escrito de tutela, es decir, indicó que la judicatura reprochada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente en la sentencia de 7 de septiembre de 2018. 1.9. Trámite en segunda instancia 9 Folios 109 a 116. Sentencia que fue notificada por correo electrónico el 26 de marzo de 2019,

quedando ejecutoriada el 29 del mismo mes y año. 10 Folios 131 a 133. Encontrándose al despacho el proceso de la referencia para dictar fallo de segunda instancia, el Despacho advirtió la existencia de una nulidad saneable de conformidad con los artículos 133-8, 136 y 137 del Código General del Proceso, por cuanto el Tribunal Administrativo del Atlántico no fue vinculado al proceso de la referencia. Por lo anterior, con auto de 30 de abril de 201911, el Magistrado Ponente puso en conocimiento dicha nulidad, y ordenó notificar a la referida autoridad judicial.12 Pese a haber sido notificado en debida forma, el Tribunal Administrativo del Atlántico se limitó a remitir en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control objeto de debate13, motivo por el cual, quedó saneada la nulidad que presentaba el proceso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Elvira Cecilia Gómez Viloria contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa La Sala evidenció que la sentencia de primera instancia no se pronunció en

relación con la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A., el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva al no haber vulnerado derecho fundamental alguno. 11 Folios 139 a 140. 12 Providencia notificada el 30 de abril de 2019 a través de correo electrónico, como consta a folios 147 y 153. 13 Folio 149. Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional no fue en calidad de accionados sino de terceros con interés, por haber sido parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 28 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela, al no encontrar acreditada la existencia de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente en la providencia de 16 de agosto de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para el efecto, se estudiará: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela; y de encontrarse superados, (iii) el caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

2012, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».15 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 Negrilla con subrayado fuera de texto. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no

se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención 2.5.1. No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga, proceso identificado con el radicado No. 08001-23-33-000-2014-00228-01. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 2.5.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, es de 16 de agosto de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 19 de septiembre

de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 2.5