CE-11001-03-15-000-2018-03408-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / SANCIÓN POR RETARDO EN LA CONSIGNACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA DE FORMA ANUAL - No fue objeto de unificación por parte de la Corte Constitucional / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - No procede / RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DE LA LEY 91 DE 1989 - Aplicable al actor por tener la calidad de docente oficial La presente acción constitucional gravita en determinar si la sentencia SU - 336 de 2017, es un precedente aplicable a la situación fáctica de ella y, por ello, si este fue desconocido por la la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, al proferir la providencia del 7 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que aquélla promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga. (…) [C]omo lo exteriorizó el a quo, en el presente caso, no existe una semejanza fáctica entre la situación particular de la [accionante] y los casos que estudió la Corte Constitucional en la SU-336. (…) [L]a sanción por retardo en la consignación del auxilio de cesantía de forma anual no fue objeto de unificación por parte de la Corte Constitucional, pues la SU-336 de 2017, estableció que el régimen

contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales, pero dichas normas no regulan nada sobre las consecuencia de la consignación tardía, como fue el caso que planteó la accionante en el proceso ordinario. (…) Como ya se indició, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B explicó de forma clara y razonada, los motivos por los cuales, no le era aplicable la sanción moratoria en los términos queridos por la tutelante. (…) Por todo lo anterior, este juez constitucional confirmará la providencia impugnada, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al no configurarse el defecto alegado. NOTA DE RELATORIA: La sentencia estudia el régimen aplicable a los docentes respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y analiza el Sistema de Liquidación de Servidores Públicos del Nivel Territorial y el Régimen de Cesantías de los Docentes del Sector Oficial, de acuerdo a las sentencias de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, y la sentencia SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional. Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro. Sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03408-01(AC)

Actor: AMANDA MATILDE SARMIENTO PALMERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la señora AMANDA MATILDE SARMIENTO PALMERA contra el fallo de 28 de febrero de 2019, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual, negó el amparo deprecado por ésta.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora SARMIENTO PALMERA promovió acción de tutela, el 19 de septiembre de 2018,1 invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Sección Segunda del Consejo de Estado,

Subsección B. Dicha autoridad judicial, en segunda instancia, revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 08001-23-33-000-2013-00817-01, que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. La señora SARMIENTO PALMERA, el 9 de diciembre de 2013,2 mediante

apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en lo sucesivo CPACA), solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, para lo cual fijó las siguientes pretensiones: «1. Que se declare Nulidad del Acto Administrativo {sic} contenido en el OFICIO No. 2013EE39407 de fecha 26 de Junio {sic} de 2013 por medio del cual el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, a través del Asesor Secretaria General de la Unidad de Atención al Ciudadano, no emite un pronunciamiento de fondo sino, que remite la petición realizada a este en fecha 06 de junio de 2013 a la Fiduprevisora S.A. 1 Fls. 2 – 12. 2 Fls. 2 – 13. C. 1 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamos (en adelante Exp. Ord.).

2. Que se declare Nulidad del Acto Administrativo {sic} contenido en el OFICIO sin número de fecha 25 de Junio {sic} de 2013, recibido el día 18 de Julio {sic} de 2013, emanado del Despacho del señor Alcalde Municipal de

Sabanalarga.

3. Que se declare Nulidad del Acto Administrativo {sic} contenido en el OFICIO No. 2456 de fecha 22 de Julio {sic} de 2013, emanado de la Gobernación del Atlántico, a través del Secretario de Educación

Departamental de la Secretaría de Educación Departamental. Actos administrativos por medio de los cuales LA NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL MUNICIPIO DE SABANALARGA Y LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, por intermedio de sus autoridades administrativas y de gestión gerencial, niega y desconoce la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996 {sic}, sus decretos reglamentarios y demás normas a las cuales remite esta ley, que la complementan y/o que son concordantes con la materia que esta ley regula. Sanción derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada, en el fondo administrador de cesantías respectivo, de conformidad con el régimen de cesantías aplicable al reclamante y convocante, en este caso aplicable al servidor público {sic}

AMANDA MATILDE SARMIENTO PALMERA.

4. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas y a título de restablecimiento del Derecho {sic}, se condene a los demandados LA

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, EL MUNICIPIO DE SABANALARGA Y LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a pagar al servidor público {sic} AMANDA MATILDE SARMIENTO PALMERA, la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, esta última reglamentada por el Decreto 1582 de

1998 decreto que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba o se encuentra afiliado este servidor público. Sanción moratoria que debe liquidarse en forma anualizada desde la fecha del 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados y enunciados en el punto anterior. Para lo cual, se debe tomar la suma de $77.106.00, valor del salario diario, multiplicado por la cantidad de días de mora y retardo en la efectivizarían y materialización de la consignación del auxilio de cesantías solicitada y reclamada. Y se toma este valor del salario diario, dado que el salario mensual de este servidor público actualmente es de $2.313.189.00, según comprobante de pago emanado de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO, correspondiente al pago del mes de Mayo {sic} de 2012. Lo anterior, significa que la cuantía aproximada de la presente demanda, debe liquidarse así: A razón de un día de salario $77.106.00 por cada día de mora y retardo en que incurrió la Nación - Ministerio De {sic} Educación Nacional - Fondo Nacional De {sic} Prestaciones Sociales Del {sic} Magisterio, El Municipio De {sic} Sabanalarga Y La {sic} Gobernación Del

{sic} Departamento Del {sic} Atlántico, en la consignación y giro oportuno de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades que van desde 1999 y hasta la anualidad de 2003 inclusive, en el Fondo Administrador de Cesantías al que se encuentra afiliada la servidora pública demandante. Hecho que indica que la sanción moratoria debe correr para cada anualidad en particular, desde el día 15 de Febrero {sic} del año siguiente a la causación del auxilio, hasta el día en que efectivamente se produzca la consignación de la misma, en el susodicho fondo. Pero en la medida que la demanda presente, se debe cuantificar razonadamente, por lo menos en forma aproximada, elaboramos la liquidación de la sanción moratoria pretendida, hasta el 04 de diciembre de 2013, fecha en que se presenta esta demanda».3 1.1.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia del 8 de octubre de 2015,4 resolvió: «PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente a las partes demandadas Departamento del Atlántico y Municipio de Sabanalarga, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Oficio 2456 de fecha 22 de Julio de 2013, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico; {sic} Oficio sin número de fecha 25 de Junio de 2013 expedido por el Municipio de Sabanalarga; y {sic} la nulidad total del acto ficto producido con ocasión al silencio

administrativos negativo de la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Sabanalarga (Atlántico) {sic}, al reconocimiento y pago a la señora AMANDA MATILDE SARMIENTO PALMERA de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 1999, 2000, 2001 y 2002 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 3 Énfasis del original. 4 FF. 365 a 384.

Condénase a la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico {sic}, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2003 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva».5 La anterior autoridad judicial, con las pruebas allegadas al proceso, encontró acreditado que la actora labora como docente perteneciente al municipio de Sabanalarga desde 1999, entidad que no giró los dineros correspondientes a los auxilios de cesantías por las anualidades de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, motivo por el cual, se cumplen los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, aplicable a los

servidores territoriales por disposición de la Ley 344 de 1996 y del Decreto No. 1582 de 1998. 1.1.3. La anterior decisión fue apelada, por: 1.1.3.1. El departamento del Atlántico,6 manifestó su desacuerdo frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que el a quo hizo caso omiso de los argumentos y las excepciones planteadas por la entidad territorial, con fundamento en los cuales se concluye que no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por la anualidad del 2003. 1.1.3.2. El presentado por el municipio de Sabanalarga fue declarado desierto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por no asistir a la audiencia de conciliación, celebrada el 26 de noviembre de 2015.7 1.1.4. La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, con providencia del 7 de septiembre de 2018,8 revocó la anterior decisión y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas. Lo anterior, al explicar que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, por cuanto debido a la fecha de su vinculación, es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, que no contempló el plazo para la consignación de las cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado, pues se trata de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable a la docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, pues ello desconocería el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

1.2. Fundamentos de la solicitud 5 Énfasis del original. 6 Fl. 396 - 402. C. 2. Exp. Ord. 7 Fl. 423. Idem. 8 Fls. 471 – 481. C. 2. Exp. Ord. Decisión que quedó ejecutoria el 12 de octubre de 2008, pues esta fue notificada el día 8 de ese mes y año (fl. 482 vuelto. Idem). La tutelante consideró que en la anterior providencia se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. Explicó que la providencia objeto de esta acción de tutela, es contraria a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 336 de 2017, en la que se señaló que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, es decir, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996. Indicó que tal situación, le vulneró su derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso, pues le asiste el derecho a la sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías. Precisó que, le resulta más beneficiosa la aplicación de las Leyes 91 de 1989, 50

de 1990 y 344 de 1996, sin embargo, con la sentencia objeto de tutela, se vulneran los derechos a la igualdad y al principio de favorabilidad, respectivamente, al desconocer lo establecido por la Corte Constitucional. Igualmente, desconoció los pronunciamientos del mismo Consejo de Estado en torno a este tópico, especialmente, la sentencia de unificación CE-SUJ-SI1-0122018 - SUJ-012-S2, de fecha 18 de julio de 2018, en el expediente 73001-23-33000-2014-00580-01 (4961 2015); demandante: Jorge Luis Ospina Cardona; demandado: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima; medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, en la que este órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa acompasa su doctrina, en el tema de debate, con los dictados de la Corte Constitucional, como máximo guardián de la Carta Fundamental. Finalmente, arguyó que teniendo en cuenta lo anterior y en consideración que los docentes oficiales deben ser apreciados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecidas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996, como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales, en la tutela se solicitó: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 05 {sic} de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento {sic} del derecho contra el {sic} NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOMUNICIPIO DE SABANALARGA - ATLÁNTICO, radicado: 08001-23-33-0002013-00817-01 (0228-2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 08 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de mis derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento {sic} del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 05 de septiembre de 2018. En su lugar, ORDENAR al {sic} Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de

las cesantías correspondientes a las anualidades 1999 a 2003. Y en tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOMUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO a pagarme la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de mis cesantías correspondientes a las anualidades de 1999 a 2003. Por lo tanto, ORDENAR el pago efectivo y material, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del derecho, Sanción {sic} que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 1999 a 2003. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° C.P.A.C.A. además que SE ORDENE el pago de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También SE CONDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 incisos 4º del C.P.A.C.A».9

2. Trámite en primera instancia 9 Énfasis del original.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto de 25 de septiembre de 2018,10 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado. De igual manera, dispuso vincular a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,11 se recibió la siguiente: 3.1. La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B Al contestar solicitó negar el amparo deprecado.12 Explicó que en la providencia que se cuestiona se analizó el régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos territoriales, y en concreto, el régimen especial aplicable a los docentes.

Insistió en que los docentes están cubiertos por uno especial, con diferentes regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos. En consecuencia, se estableció que contrario a lo señalado por la actora, la decisión judicial controvertida definió que el régimen jurídico de cesantías al cual pertenece la docente accionante, es el contemplado en la Ley 91 de 1989, y no el previsto en la Ley 50 de 1990 ni el de la Ley 244 de 1995, atendiendo las leyes que regulan la situación jurídica de la demandante y teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo que precisó que la actora

pretende plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario, lo cual resulta improcedente en sede de tutela, por cuanto dichos argumentos no pueden ser utilizados como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto y mucho menos como una instancia de casación o de recurso extraordinario para revisar el criterio interpretativo del ad quem, razón por la que con la decisión tomada en la sentencia en septiembre de 2018, no se vulneró derecho fundamental alguno. Por otro lado, la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación, remitió copia íntegra del expediente ordinario.13 3.2. La Fiduprevisora SA Al intervenir solicitó negar el amparo deprecado.14 Explicó que no se evidencia que el despacho demandado haya incurrido en una grave falencia de relevancia constitucional con la emisión de la providencia que dio origen a la presente acción 10 Fl. 15. 11 Fls 16 – 23. 12 Fls. 24 – 32. 13 Fl. 41. 14 Fls. 34 – 37. constitucional, toda vez que la misma se ajusta a derecho y no contradice lo establecido en la Constitución Política ni vulnera los derechos fundamentales alegados por la accionante. 3.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico Al intervenir, explicó que los reproches elevados son contra la decisión de segunda instancia, pues dicha autoridad judicial, en primera instancia, accedió a las pretensiones del proceso.15 Por lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 3.4. El Ministerio de Educación Nacional

Al intervenir solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela en referencia, teniendo en cuenta que este Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.16 3.5. La tutelante La señora SARMIENTO PALMERA allegó memorial donde aportó copia de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley y explicó el alcance de la misma, para que sea tenida en cuenta al momento de fallar.17

4. Otras actuaciones de instancia El magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, con auto del 1º de noviembre de 2018,18 ordenó remitir al despacho de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto el proceso de la referencia para que se estudie su posible acumulación al proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2018-03270-00, en donde actúa como actor

Yocasta Alcalá Terán. La magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, con providencia del 11 de diciembre de 2018,19 negó la acumulación, al explicar que «si bien las acciones de tutela que se pretenden acumular persiguen la protección de similares derechos fundamentales, estos no se consideran amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública, razón por la cual no resulta procedente la acumulación».

5. Decisión de primera instancia 15 Fls. 39 – 40. 16 Fls. 43 – 45.

17 Fls. 78 – 108. 18 Fl. 66. 19 Fls. 110 – 112. La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 28 de febrero de 2019, negó el amparo deprecado.20 Lo anterior, principalmente, por lo siguiente: «5.3. En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, basta con señalar que esa decisión no analizó ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que es la que se debatió en el asunto bajo examen, sino que acumuló varias acciones de tutelas promovidas por docentes del sector oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los que se les habían reconocido las cesantías parciales, pero que les fueron pagadas en un término superior a los 45 días hábiles establecidos en la Ley 1071 de 2006, y que no puede ser utilizada por vía de analogía. El mismo razonamiento debe hacerse en relación con el presunto desconocimiento de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII012-2018-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, en el expediente No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), pues allí también se estudió lo relacionado con la aplicación de la Ley 244 de 1995, que refiere al pago tardío de las cesantías y no a la consignación no oportuna de dicha prestación, razón por la que no puede hablarse de un desconocimiento de la

línea jurisprudencial, de ahí que tampoco tenga identidad fáctica con el caso bajo estudio».21

6. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial frente al defecto alegado y, adicionalmente, expresó que se está desconociendo lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a docente.22

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Cuestiones previas 2.1. Tanto el Tribunal Administrativo del Atlántico como el Ministerio de Educación Nacional, al intervenir en el trámite de instancia, solicitaron su desvinculación, bajo 20 Fls. 125 – 133. 21 Énfasis del original. 22 Fls. 143 – 145. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 27 de marzo de 2019 (fl. 134). La impugnación se radicó el día 1º de abril del presente año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. el argumento que no han vulnerado derecho fundamental alguno, respecto a lo cual, el a quo no se pronunció.

Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente

mecanismo constitucional no fue en calidad de accionadas sino de terceros con interés, por haber sido, uno, la autoridad judicial que dictó el fallo ordinario en primera instancia y, el otro, parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. En el trámite de instancia, la tutelante allegó memorial donde aportó copia de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley y explicó el alcance de la misma. Para la Sala hacer cualquier estudio sobre lo anterior implicaría un desconocimiento de la garantía constitucional al debido proceso que le asiste a la autoridad judicial accionada, así como a los terceros con interés vinculados, toda vez que, desde el inicio del proceso no tuvieron la posibilidad de defenderse respecto del mismo, en atención a que sólo fue traído a colación por el tutelante hasta que allegó dicho escrito durante las intervenciones de instancia; motivo por el cual, no se hará ningún pronunciamiento sobre al respecto.

3. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiara si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,23 venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. 23 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201224 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.25 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.26 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el

criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Exp