CE-11001-03-15-000-2018-03413-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [L]a autoridad judicial accionada, (...), consideró que la personería jurídica es un requisito indispensable para que una entidad pública pueda constituirse como parte en un proceso, por lo que concluyó que la decisión de no acceder a la solicitud de integración del contradictorio elevada por la [actora] era acertada y, en tal sentido, explicó de manera razonable y suficiente los motivos por los que no acogía lo pretendido por aquella en la apelación, por lo que pretender reabrir esa discusión en esta sede constitucional desconoce el requisito de relevancia constitucional. Una situación similar se predica de los argumentos que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente emanado de la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la personería jurídica de las entidades públicas, habida cuenta de que los mismos ya habían sido planteados en el escrito de tutela de 18 de abril de 2016. (...) lo que se evidencia en el presente asunto es una inconformidad de la entidad actora con la decisión adoptada por la autoridad accionada, ya que los argumentos que planteó en la demanda de tutela, son iguales a los que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento al interponer el recurso de apelación contra la decisión de confirmar el rechazo de la solicitud de integración del litisconsorcio necesario que impetró; aspectos que fueron

resueltos en su totalidad por el juez ordinario, lo que, de contera, descarta la configuración del tercer defecto alegado, esto es, la violación directa de la Constitución. Por esta razón, se considera que no existe un real cuestionamiento iusfundamental en relación con una decisión judicial, sino simplemente, una reiteración de los argumentos expuestos en sede ordinaria, cual si se tratara de una instancia adicional, por lo tanto, el asunto carece de relevancia constitucional. (...) no es suficiente con invocar la protección de derechos fundamentales para encontrar superado el presupuesto de la relevancia constitucional, pues además es necesario que se proponga un genuino debate constitucional y que no se pretenda revivir etapas procesales culminadas, para que, como una suerte de tercera instancia, el juez de tutela atienda argumentos que rodean el desacuerdo con una decisión judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 159 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 4173 DE 2011 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 4173 DE 2011 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 985

DE 2012 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03413-00(AC)

Actor: AGENCIA DEL INSPECTOR GENERAL DE TRIBUTOS, RENTAS Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES (ITRC)

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Tutela contra providencia judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho en la que se niega la vinculación por pasiva de la demandante por carecer de personería jurídica.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por los autos de 14 de marzo de 2016 y 11 de julio de 2018, mediante los cuales las autoridades judiciales accionadas negaron y confirmaron la decisión, respectivamente, de no integrar a la ITRC como litisconsorte necesario de la parte pasiva, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento promovida por el

señor Carlos Ernesto Lobo Guerrero, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que lo declaró responsable de los cargos de incremento de patrimonio injustificado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La entidad accionante manifestó que el señor Carlos Ernesto Lobo Guerrero promovió demanda de nulidad y restablecimiento contra el Ministerio de Hacienda, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 17413-008 de 17 de marzo de 2014, mediante la cual la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la ITRC declaró su responsabilidad disciplinaria por incrementar injustificadamente su patrimonio.

Indicó que en el auto admisorio de la demanda solo la DIAN fue tenida en cuenta como parte pasiva, bajo la consideración de que la ITRC no contaba con personería jurídica para ser parte en el proceso. Refirió que, en tal razón, el 15 de julio de 2015 interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, bajo el argumento de que la ITRC es una entidad que por disposición legal y reglamentaria actúa a nombre de la Nación, del que conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena, quien, mediante auto de 20 de agosto de 2015, vinculó como parte al Ministerio de Hacienda, por ser la entidad a la cual se encuentra adscrita la ITRC. Afirmó que ante esta situación, el 6 de octubre de 2015, impetró solicitud de integración de litisconsorcio necesario, la cual fue negada por el tribunal accionado mediante auto de 14 de marzo de 2016, decisión que, luego de ser apelada, fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en auto

de 11 de julio de 2018, en el que se indicó que a pesar de que el Decreto 985 de 2012 consagra que el Director de la ITRC ostenta la representación legal de la entidad, dicha competencia solo comprendía el ámbito de la autonomía administrativa de la entidad, ya que el Decreto 4173 de 2011 señala que la ITRC no tiene personería jurídica.

2. Fundamentos de la acción La accionante considera que los autos de 14 de marzo de 2016 y 11 de julio de 2018, mediante los cuales las autoridades judiciales accionadas negaron y confirmaron la decisión, respectivamente, de no integrar a la ITRC como litisconsorte necesario de la parte pasiva, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento promovida por el señor Carlos Ernesto Lobo Guerrero, incurrieron en i) defecto sustantivo, por cuanto, en su concepto, desconocieron el contenido de los artículos 7 y 10 del Decreto 4173 de 2011, 3 y 6 del Decreto 985 de 2012 y 159 de la Ley 1437 de 2011, ii) desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, emanado de la sentencia de 25 de septiembre de 2013, respecto de la personería jurídica de las entidades públicas, y iii) violación directa de la Constitución, en específico del artículo 228 superior.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: CONCEDASE la protección constitucional inmediata de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia vulnerados por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena

mediante autos del 11 de julio de 2018 y el 14 de marzo de 2016.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en sede de amparo constitucional, DECLÁRESE sin efectos los autos del 11 de julio de 2018 y del 14 de marzo de 2016 y ordénese la vinculación de la ITRC al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2015-00226, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de la Nación a través de su representante legal la Agencia ITRC.

TERCERO: Finalmente, con todo respeto se ruega al H. Consejero Ponente que en virtud del inciso final del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se vincule al presente trámite de tutela al Ministerio de Hacienda por tener interés legítimo en el resultado de la presente acción de tutela”.

4. Pruebas relevantes Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, del medio de control de nulidad y restablecimiento 2015-00226-01, actor: Carlos Ernesto Lobo Guerrero.

5. Trámite procesal En auto de 21 de septiembre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionante y a las autoridades judiciales accionadas.

Igualmente, al señor Carlos Ernesto Lobo Guerrero y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 90008 a 90012, todos de 28 de septiembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” En escrito de 24 de octubre de 2018, la ponente de la decisión objetada solicitó que se denegaran las pretensiones de la solicitud, habida cuenta de que, declara, esa Sala no vulneró los derechos fundamentales de la actora al confirmar el rechazo de la solicitud de integración de litisconsorcio necesario que impetró, por cuanto adelantó un análisis juicioso del caso aplicó la normativa pertinente, y acudió a la interpretación del Consejo de Estado sobre la materia, de lo que se extrae que la ITRC no puede ser parte en el proceso que originó la controversia por no contar con personería jurídica. Indicó que, en este sentido, la presente acción está siendo empleada para reabrir el debate jurídico que quedó resuelto al desatarse el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra el auto de primera instancia que rechazó la solicitud de integración como parte pasiva, situación que no es atacable vía tutela, en la medida en que la visión de los hechos presentada en el proveído de segunda instancia cuenta con soporte jurídico y está debidamente razonado y justificado, por lo que el mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia que desconozca el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela contra providencias judiciales. 6.2. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mediante escrito de 2 de octubre de 2018, el apoderado de la cartera rindió informe en el que solicitó que se accediera a las pretensiones de la acción, toda

vez que, declara, las decisiones cuestionadas vulneran los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la ITRC, quien ostenta las calidades para representar a la Nación de manera adecuada y técnica, conforme con los Decretos 4173 de 2011 y 985 de 2012. Finalmente, señala que en el caso se configuran la totalidad de los defectos señalados por la entidad actora, los cuales sustenta en los mismos argumentos expuestos por aquella. 6.3. Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Mediante escrito de 3 de octubre de 2018, el director de la entidad, en ejercicio de la función de coadyuvancia en los procesos judiciales en los que sean parte las entidades públicas, solicitó que se accediera a las pretensiones de la acción y se retrotayeran las actuaciones surtidas a partir del momento de admisión de la demanda, con el fin de que se integre al ITRC al trámite de la demanda que originó la controversia. Indicó que conforme con el artículo 159 del CPACA, la capacidad para comparecer a los procesos que involucren la persona jurídica de la Nación recae en las entidades públicas, quienes están facultadas para hacerlo y podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes y serán representadas por la persona de mayor rango en la entidad, por lo que negarle dicha capacidad al interior de un proceso judicial en el que se discute la legalidad de un acto expedido por ella, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Indicó que, contrario a lo indicado en los autos objetados, no es correcto considerar que la ITRC debe comparecer al proceso a través del Ministerio de

Hacienda, pues aquella tiene autonomía administrativa, por lo que una posición contraria implicaría entender que todos los organismos del sector central dependen de la entidad principal para comparecer a los procesos judiciales, lo que vaciaría de contenido la autonomía administrativa de las entidades y afectaría la eficiencia de la función pública.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Previo a cualquier consideración, en tanto fue puesto de presente por la autoridad judicial accionada, corresponde a la Sala verificar si la presente solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional necesario para realizar el estudio de fondo de la tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, corresponde a la Sala determinar si los autos de 14 de marzo de 2016 y 11 de julio de 2018, mediante los cuales las autoridades judiciales accionadas negaron y confirmaron la decisión, respectivamente, de no integrar a la ITRC como litisconsorte necesario de la parte pasiva, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento promovida por el señor Carlos Ernesto Lobo Guerrero, incurrieron en i) defecto sustantivo, por desconocer el contenido de los artículos 7 y 10 del Decreto 4173 de 2011, 3 y 6 del Decreto 985 de 2012 y 159 de la Ley 1437 de 2011, ii)

desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, emanado de la sentencia de 25 de septiembre de 2013, respecto de la personería jurídica de las entidades públicas, y iii) violación directa de la Constitución, en específico del artículo 228 superior.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también,

respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6; (ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin

motivación11; (vii) Desconocimiento del precedente12 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su

órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo13 y de la Corte Constitucional14. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. En el caso objeto de estudio no se cumple el requisito de relevancia constitucional El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones15.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las

condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional16. Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. Del estudio del expediente, la Sala observa que los argumentos que sustentan la configuración de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente alegados ya habían sido planteados por la entidad actora en la apelación que contra el auto de 14 de marzo de 2016 presentó en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento radicada con el Nº 2015-00226-01, lo que desestimaría el requisito de relevancia constitucional, en tanto el mecanismo de amparo constitucional se estaría empleando como una instancia adicional al proceso 13 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01),

Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 14 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 15 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional, el cual, valga indicar, se encuentra en curso. En el presente caso, como fue puesto de presente, la entidad actora considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, incurrió en defecto sustantivo, por desconocer el contenido de los artículos 7 y 10 del Decreto 4173 de 2011, 3 y 6 del Decreto 985 de 2012 y 159 de la Ley 1437 de 2011.

La Sala constató que, en efecto, las razones de la apelación presentada por la entidad accionante frente al auto de 14 de marzo de 2016 respecto del desconocimiento normativo son, en esencia, las mismas que sustentan el defecto sustantivo en la presente acción de tutela, esto es, las relativas al supuesto desconocimiento de las normas que regulan i) las funciones del director general de la ITRC (artículo 7 del Decreto 4173 de 2011), ii) la estructura de la ITRC (artículo 10 del Decreto 4173 de 2011), iii) las funciones de la oficina jurídica de la ITRC (artículo 6 del Decreto 985 de 2012), y iv) la representación de las entidades públicas (artículo 159 del CPACA), lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional. Esta situación se puede evidenciar de los apartes correspondientes al título cuarto del escrito de apelación de 18 de abril de 201617, correspondiente a los argumentos de la impugnación, en los que se aprecia que se trata de los mismos argumentos, como puede observarse a continuación: “Ahora bien, en lo que respecta al objeto de la apelación, debe el suscrito señalar que respeta la decisión adoptada por la magistrada, pero que no comparte los argumentos expuestos en la providencia recurrida en Consideración a lo siguiente: Como se indica en el auto, el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su inciso segundo establece que la entidad, órgano u organismo estatal estará representada para efectos judiciales, por el ministro, entre otros, o por la persona de

mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Para el caso que nos ocupa, el Decreto Ley 4173 del 3 de noviembre de 2011, creó la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, estableciendo: ARTÍCULO 7. FUNCIONES DEL INSPECTOR GENERAL . Serán funciones del

Director General:

1. Ejercer la representación legal de la Agencia del Inspector General de Tributos,

Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC). A su vez, el numeral 3 del artículo 10 indica: ARTÍCULO 10. Serán funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: (…)

3. Representar judicial y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y actuaciones que se instauren en su contra o que este deba promover, mediante poder o delegación recibidos del Inspector General y supervisar el trámite de los mismos. (…) 17 Folio 123 y ss, expediente en préstamo.

Como se puede observar, tanto el Decreto Ley (4173 de 2011 creación de la Agencia ITRC), expedido por el presidente de la República en uso de sus atribuciones extraordinarias (otorgadas por la Ley 1444 de 2011), como el Decreto por el cual se modificó la estructura de la Agencia ITRC (985 de 2012), claramente señalan que quien ostenta la representación legal de la entidad pública, es el Director General, quien a su vez por poder o delegación de funciones podrá designar en la Oficina Asesora Jurídica, la facultad de representar judicial o extrajudicialmente a la Agencia ITRC,

dentro de los procesos y actuaciones que se instauren en su contra o que se deban promover. Atendiendo lo reglado por las normas en mención, la Directora General de la Agencia ITRC, mediante resolución 574 de diciembre 17 de 2013, delegó en el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la representación legal en lo judicial y extrajudicial de la Agencia. (…) Para el caso de la Agencia ITRC, es evidente que los Decretos de creación y modificación, establecen que es potestad de la Dirección General, delegar en la Oficina Asesora Jurídica, la facultad de representarla judicial y extrajudicialmente ante los diferentes estamentos jurisdiccionales del país, es decir que el Decreto Ley 4173 de 2011, destacó en cabeza de la Dirección General, la función de representación judicial de la agencia, dejando en ésta la capacidad legal para ser parte dentro de un proceso; pues nótese que es por mandato de la misma norma que se puede efectuar el acto de delegación, y no por reglamentación interna de la Agencia o capricho de la Dirección. (…) Visto lo anterior, se puede señalar que la representación judicial de la Agencia ITRC, se encuentra referida en los Decretos de creación y modificación, y que como bien lo señala el Consejo de Estado, a pesar de ser una de las entidades sin personería jurídica, tiene la facultad expresa de representarse judicial y extrajudicialmente, pues es la ley la que le otorga esa potestad, y por ende tiene la plena capacidad para ser parte y comparecer a un proceso judicial. Así entonces, no se comparten los planteamientos expuestos por el a-quo, pues a

juicio de esta dependencia, limita su argumentación y análisis a establecer que no se tiene capacidad para comparecer al proceso, por el solo hecho de que en el artículo 1º del Decreto 4173 de 2011, se establece que la Agencia ITRC, es una entidad de creación legal sin personería jurídica, pero desconoce que es la misma ley quien de manera excepcional le otorgó la facultad de representación judicial, tesis que como se vio es aceptada por el Consejo de Estado, circunstancia que conlleva a que se debe reconocer personería a la Agencia, como parte dentro del Proceso judicial”. (Negrillas de la Sala). Adicionalmente, consta que a los cargos presentados se refirió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de la siguiente manera18: “Con relación a la capacidad de las entidades públicas para comparecer como demandantes, demandados o intervinientes dentro de un proceso contencioso administrativo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 del 2011, en su artículo 159 estableció: (…) Por su parte, los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, estipularon: (…) 18 Folio 167, expediente en préstamo. Así las cosas, en cuanto al proceso contencioso administrativo, pueden ser partes las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, es decir, que para constituirse como parte en un proceso, se considera como requisito indispensable tenerla. Al respecto, se reitera lo sostenido por la Sala Plena de la Sección Tercera del

Consejo de Estado, en cuanto a que: “En este orden de ideas, en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal (v.gr. entidades señaladas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993). Asimismo, la doctrina ha señalado que, en tratándose de las entidades de derecho público, sólo aquellas que tengan personería jurídica pueden constituirse como partes en el proceso contencioso administrativo, así: “Tiene