CE-11001-03-15-000-2018-03414-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - INEXISTENCIA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – La acción de tutela no es la vía para controvertir providencias del Tribunal Militar [L]a Sala encuentra razonable que el Tribunal demandado consideró que la expedición del acto de separación absoluta del cargo por fuera de los 30 días previstos en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000, generara indiscutiblemente la ilegalidad del mismo, pues efectivamente, tal como lo indicó la autoridad judicial, si bien dicha norma consagraba un término, no señaló las consecuencias en el evento de que la administración lo expidiera en tiempo diferente. En consecuencia, el defecto sustantivo por estas dos causales no se encuentra configurado. (…) Ahora bien, tampoco encuentra la Sala que la argumentación del Tribunal demandado haya sido precaria, pues de forma acertada y razonada resolvió el cargo relacionado con la «autoridad competente» al hacer mención que de acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1790 de 2000 y la sentencia C-757 de 2002 de la Corte Constitucional, el presidente de la República ejercerá la facultad de separar de forma absoluta al Oficial directamente o por conducto del ministro de Defensa Nacional, como intermediario, mas no propiamente como su

delegatario. En tal sentido, este defecto tampoco prospera. (…) Con todo, se advierte que en su escrito inicial de tutela el actor invocó la sentencia del 23 de mayo de 2002, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, demandante [A.H.V.H.] y demandada la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Procuraduría General de la Nación. En relación con dicha providencia, se advierte que esta no guarda similitud fáctica ni jurídica, pues en dicho asunto se demandó un acto administrativo expedido por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, a través del cual se destituyó a un miembro del Ejército Nacional «… en su calidad de Coronel del Ejército Nacional, cuando se desempeñaba como Comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de [N.E.B.] ». (…) En cuanto al segundo proveído invocado (…) resulta del caso precisar que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. En tal sentido, este defecto tampoco se encuentra configurado, toda vez que lo analizado en precitada sentencia no guarda relación fáctica ni jurídica con el debatido en sede ordinaria por el actor, ni en esta se trazó

una regla que pudiera considerarse precedente para el caso concreto. (…) En consecuencia, se confirmará parcialmente el fallo impugnado, que denegó el amparo solicitado, pero solo en lo que respecta al defecto sustantivo, por la indebida aplicación de los artículos 111 y 113 del Decreto 1790 de 2000, el defecto procedimental y, el desconocimiento del precedente. Asimismo, se adicionará, para declarar su improcedencia en relación con el defecto sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 11 y 51 de la Ley 1407 de 2010 y el defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria del fallo dictado por el Tribunal Superior Militar (principio de favorabilidad en cuanto a la pena accesoria), puesto que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de esta acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03414-01(AC)

Actor: JONATHAN CAICEDO VARGAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo del 5 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La parte accionante con escrito recibido el 19 de septiembre de 2018, ejerció acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la providencia del 28 de septiembre de 2017, dictada por la Subsección de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, identificado con el radicado 25307-33-31-703-2013-00565-01.

Lo anterior, por cuanto con dicha decisión se revocó la sentencia de primera instancia del 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot, y en su lugar, negó las pretensiones de reintegro laboral y pago de los emolumentos dejados de percibir. En consecuencia, la parte actora solicitó: «PRIMERA: Solicito respetuosamente a la Honorable Corporación de Justicia en derecho Administrativo, que a través de la acción incoada, se me conceda el amparo constitucional del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, por la configuración de los defectos enunciados en el encabezado de esta tutela, derecho fundamental, actualmente vulnerado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, mediante fallo proferido en segunda instancia, dentro del PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO CON RADICADO No. 25307-3333001-2013-00565, proceso en el que fungí como parte demandante.

SEGUNDA: De la misma manera, solicito respetuosamente, se ampare mi derecho fundamental a la IGUALDAD, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, vulnerado por tratamiento diferente de parte de las autoridades judiciales, de conformidad con las decisiones judiciales tomadas en situaciones fácticas semejantes a la mía.

TERCERA: Por lo anterior, se deje sin efectos el fallo que configuran los defectos enunciados y vulneran mi derecho a la igualdad; en consecuencia, se proceda a ordenar a la Autoridad Judicial Accionada, proferir nuevos fallos correspondiendo al debido proceso y la igualdad.» (negrilla dentro del texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Manifestó que ingresó al Ejército Nacional el 5 de junio de 2003 y que en su desempeño observó la idoneidad y méritos requeridos para los grados propios de la

carrera de oficial. Precisó que, luego de aprobar el curso reglamentario y cumplir con los requisitos exigidos para ascenso, permaneció en la institución como militar activo 9 años, 1 mes y 15 días, y que su último cargo fue el de teniente. Adujo que se dio apertura a una investigación porque el «…16 de agosto de 2006, en el Batallón de Infantería patriotas en la ciudad de Honda Tolima, en hechos ocurrido pasadas las 04:00 horas el SRL GONZALEZ LOZANO MIGUEL, [m]anifestó que el Señor Subteniente JONATHAN CAICEDO VARGAS, le peg[ó] una patada por

haberlo encontrado durmiendo en su puesto de centinela (seguridad de la unidad militar), al parecer luego de haber entregado el puesto…»1. Refirió que la Fiscalía Diecinueve Penal Militar de Brigadas profirió resolución de acusación en su contra y lo llevó a juicio de corte marcial por la presunta comisión del delito de ataque al inferior, descrito en el artículo 119 de la Ley 522 de 1999, por medio de la cual se expidió el Código Penal Militar. Afirmó que el Juzgado Séptimo Penal Militar de Brigadas con providencia del 29 de agosto de 2011 lo absolvió, al considerar que si bien su comportamiento fue típico y antijurídico, no era culpable, porque no obró con dolo, sino que «… su actitud se debió a un arrebato que no tiene la entidad de verificar el elemento subjetivo de la conducta»2. 1 Sic para toda la cita, que se extrae de la sentencia demandada. 2 Cita que se extrae de la providencia del 25 de enero de 2012 del Tribunal Superior Militar. Indicó que el Tribunal Superior Militar, mediante sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2012, revocó la decisión anterior al advertir que la conducta fue dolosa, y en su lugar, lo condenó a la pena principal y única de 6 meses de prisión, por encontrarlo autor responsable del mencionado delito y, no se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional3, así: «PRIMERO: ATENDER los argumentos de los recurrentes y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia calendada veintinueve (29) de agosto de dos mil once

(2011), por medio de la cual el Juez de Conocimiento Séptimo Penal Militar de Brigada absolvió al Subteniente Caicedo Vargas Jonathan del cargo que le fuera formulado, para en su lugar CONDENAR al hoy Teniente CAICEDO VARGAS JONATHAN a la pena principal y única de seis (6) meses de prisión por encontrarlo autor responsable del delito de Ataque al Inferior, de acuerdo a las razones esbozadas en precedencia.

SEGUNDO: No conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional…» (negrillas dentro del texto original) Adujo que en dicha providencia no se le impuso la pena accesoria de separación absoluta, pues expresamente en la parte motiva de la misma se indicó lo siguiente: «DE LA PENA ACCESORIA [ ] En cuanto a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, ésta no se aplicará, atendiendo al principio de favorabilidad…». Esta decisión quedó ejecutoriada el 16 de mayo de 2012.

Señaló que el Ministerio de Defensa Nacional, a través del Decreto 1957 del 20 de septiembre de 2012, lo separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional. Precisó que dicho acto se reseñó así: «Por el cual se separa en forma absoluta de las Fuerzas Militares a un Oficial del Ejército Nacional en cumplimiento de una sentencia judicial», en cuya motivación se hizo mención de la parte resolutiva del fallo del 25 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Superior Militar y, a que conforme el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 procedía la separación absoluta

del servicio. Manifestó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con la finalidad de desvirtuar la legalidad del precitado acto administrativo, lograr su reintegro al Ejército Nacional y el pago de lo dejado de percibir con ocasión de su 3 Para condenarlo, la citada autoridad sostuvo en su decisión que su conducta se verificaban los elementos personales del tipo: Dolo y elementos subjetivos, ya que la historia clínica del SLR Miguel Ángel González Lozano, daba cuenta de un trauma contundente en «…tórax con posterior dolor y dificultad para respirar, donde el galeno consigna que el motivo de la consulta es ‘Me pegaron’, y además: ‘ESCORIACIÓN LINEAL, DE 1 CM REGIÓN ESTERNAL TERCIO SUPERIOR, NO OTROS, RX DE TRAUMA, MARCADO DOLOR A LA PALPACIÓN EN UNIÓN COSTOCONDRIAL (…)’ [ ] En este orden de ideas, cuando el Oficial Caicedo golpea al Soldado no lo hace por una provocación ajena, grave, injusta, menos aún por un estado de necesidad o cumplimiento de un deber, realiza su conducta de forma contraria a derecho con total conocimiento y voluntad, pues sabía como ninguno que si había encontrado dormido a González su deber era reportarlo, denunciarlo, incluso actuar en el fenómeno de flagrancia con un acto de captura y colocarlo a disposición del Juez Militar, pero no golpearlo e insultarlo de la manera como lo hizo.» desvinculación de la institución. Adujo que el concepto de la violación y las causales de nulidad que propuso en

dicha demanda consistieron en síntesis en los siguientes: i) La falsa motivación del acto acusado, pues resultó contrario a lo ordenado en el fallo del 25 de enero de 2012 del Tribunal Superior Militar, que de forma expresa indicó que no aplicaba la pena accesoria de la separación absoluta del servicio, en virtud del principio de favorabilidad, el cual se sustentó en el artículo 51 de la Ley 1407 de 2010. ii) La falta de competencia de la autoridad que lo expidió, pues la norma contempla que este debía emitirse 30 días después de la ejecutoria de la sentencia que lo condenó. iii) La vulneración al principio de non bis in idem, ya que adicional a la pena de prisión que se le impuso, se le retiró de la institución. iv) La indebida valoración del material probatorio. v) Modificaciones, adiciones o correcciones de la sentencia del Tribunal Superior Militar. Resaltó que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, a través de sentencia del 27 de junio de 2014, dictada en audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que con el acto acusado se incurrió en una irregularidad en su expedición y en la causal de falta de competencia por el factor temporal, al ser expedido pasados 84 días de la sentencia condenatoria, tiempo superior al contemplado en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000. Advirtió que en dicha sentencia también se precisó que conforme a dicha norma el retiro absoluto de oficiales debe hacerse por medio de decreto del Gobierno Nacional, mientras que el acto acusado lo expidió el ministerio demandado.

Adicionalmente, el audio de la diligencia la juez indicó, de forma previa, que no se discutiría que la separación obedeció a cumplimiento de una orden judicial y, finalmente que, por haber prosperado los anteriores cargos, no se pronunciaría, por economía procesal, de los demás planteados. En concreto, en dicha providencia se señaló: «a) El acto mediante el cual se separa de forma absoluta, fue expedido con posterioridad del término señalado en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000. … De conformidad con lo expuesto, la ejecutoria de la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar ocurrió el 16 de mayo de 2012 y el acto de retiro (sic) se expidió el 20 de septiembre del mismo año, esto es, pasados 84 días de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, tiempo más que superior al establecido en el artículo 113 del Decreto 1790 de 2000 para disponer el retiro del actor. … Por consiguiente, se encuentra una irregularidad en la expedición del acto y una causal de falta de competencia, por el factor temporal, que llevan a que se declare la ilegalidad del acto demandado, en tanto, la separación del cargo se produjo fuera del término que consagró la norma para ello. b) competencia del funcionario que expide el acto de separación absoluta del cargo. En el presente asunto, se observa que el Decreto 1957 del 20 de septiembre de 2012, fue expedido por el Ministerio de Defensa Nacional. Empero, de conformidad con el [artículo] 113 [del] Decreto 1790 de 2000,

cuando se trate del retiro ‘absoluto’ de oficiales, este debe hacerse por medio de Decreto de Gobierno Nacional…» (negrilla y subrayado dentro del texto original) Afirmó que el ministerio demandado interpuso un recurso de apelación en contra de la referida decisión, el cual sustentó, principalmente, en que no existían vicios en la emisión del acto administrativo, porque la desvinculación del actor obedeció a la separación absoluta por haber sido condenado a la pena principal de 6 meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000. Además, porque de la fecha en la que se profirió el acto no se generaba algún vicio4. Refirió que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo del 28 de septiembre de 2017, revocó la sentencia de primera instancia, al esbozar los siguientes argumentos: i) Problema jurídico planteado: «Consiste en establecer si el Decreto 1957 de 20 de septiembre de 2012 por medio del cual se separó de forma absoluta al demandante fue emitido conforme al ordenamiento jurídico, para ello se debe establecer: i) ¿Cuándo procede la separación absoluta del cargo de un miembro de las Fuerzas Militares?; ii) ¿Dentro de qu[é] término debe emitirse el respectivo acto administrativo?; iii) En el evento de no separarse dentro del término legal de forma absoluta del servicio al integrante de la Fuerza Militar, ¿cuáles son los efectos jurídicos del acto administrativo?; iv) ¿Cuál es la autoridad competente para retirar de forma absoluta del servicio a los Oficiales del Ejército

4 Asimismo, se refirió a la facultad discrecional, al acto de retiro, al acto de separación, a la desviación de poder, a las razones del servicio, al concepto previo de la Junta o Comité y a la falta de carga probatoria respecto de la «desviación de poder o falsa motivación». Citó, entre otras, la sentencia del 12 de octubre de 2011, radicado 68001-23-15-000-2000-00068-01, según la cual no se afecta la legalidad del acto de separación absoluta si fue expedido con posterioridad a los 30 días que señala la norma. Nacional?.»

1. Motivaciones:

«Separación absoluta del cargo: … …el legislador previó que en el evento que el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares fuera condenado a pena de prisión por la justicia penal militar o por la ordinaria por un delito doloso, fuese separado de forma absoluta del servicio, en razón a la especial condición que ostentan sus miembros y la finalidad que tienen como institución. De esta forma, no es de recibo para la Sala que al haberse emitido por el Gobierno Nacional el acto de separación absoluta del cargo por fuera de los 30 días previstos en el artículo 111 (sic) del Decreto 1790 de 2000, se genere indiscutiblemente la ilegalidad del acto administrativo, porque si bien dicha norma consagra un término, no señaló las consecuencias en el evento de que la administración lo expidiera en tiempo diferente. Teniendo en cuenta que el señor Caicedo fue condenado a una pena principal de seis (6) meses de prisión, por un delito no culposo, es decir, que una de sus

consecuencias es no pertenecer a la Fuerza Pública (sic), ordenar su reintegro con base en una interpretación literal de la norma, sin consultar los principios que (sic) la actividad de los miembros de las Fuerzas Militares, no se cumpliría con el objetivo primordial señalado en dicho artículo, el cual es el de castigar la conducta de aquellos que cometieron delitos dolosos y dejan, por tanto, de ser servidores intachables. …

Autoridad competente: … De acuerdo con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1790 de 2000 y la jurisprudencia pretranscrita [sentencia C-757/02], el Presidente de la República ejercerá la facultad de separar de forma absoluta al Oficial directamente o ‘por conducto del Ministro de Defensa Nacional’, es decir, éste actuará como intermediario para la materialización de la ejecución del designio presidencial, mas no propiamente como su delegatario, lo cual es compatible con el artículo 208 de la Constitución Política, según el cual los Ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia.

El acto acusado fue emitido por el Presidente de la República de Colombia ‘en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial la que le confieren el artículo 111 y 113 del Decreto Ley 1790 de 2000…’ (fls. 25 y 26). Que el decreto haya sido firmado por el Ministro de Defensa obedece a una función que está siendo materializada por este último funcionario público, pero fue expedido por el Gobierno Nacional. Así las cosas, el Decreto 1957 de 2012 fue expedido por autoridad competente. …» Manifestó que la anterior providencia se notificó electrónicamente el 1° de agosto de

2018.

3. Sustento de la petición Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuraron los siguientes

vicios: 3.1 Defecto sustantivo: Precisó que el Tribunal demandado incurrió en: 3.1.1 Una «indebida aplicación de la norma» contenida en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, que prevé: «ARTÍCULO 111. SEPARACIÓN ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.» Adujo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que el mismo Tribunal Superior Militar bajo el principio de favorabilidad, no aplicó la pena accesoria de separación absoluta de la institución. Por tanto, es erróneo concluir que el acto acusado se expidió en cumplimiento de una orden judicial. 3.1.2 La «indebida aplicación» por la interpretación irracional del artículo 113 del mencionado decreto, que establece: «ARTÍCULO 113. AUTORIDAD QUE DISPONE LA SEPARACIÓN. Las separaciones absoluta y temporal de que tratan los artículos anteriores, serán dispuestas así: por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30)

días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva.» Manifestó que, en concordancia con lo previsto en dicha norma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 836 de 2003, el Gobierno Nacional es el competente para disponer la separación absoluta de oficiales, por lo que dicha función no se puede delegar en el ministro. 3.1.3 La «indebida aplicación» del artículo 11 de la Ley 1407 de 2010, porque a pesar de prohibir la doble incriminación, se le impuso además de la pena de prisión, se le desvinculó del servicio militar. Indicó que, con ello, se vulneró el principio de non bis in idem, toda vez que el ministerio en cuestión al separarlo de forma absoluta del servicio le atribuyó una sanción diferente a la pena de prisión de 6 meses impuesta por la justicia militar. Por tanto, a su juicio, no se trataría entonces de una «única sanción penal» y se violaría también el principio de «taxatividad de las sentencias judiciales». 3.1.4 La «indebida aplicación» del artículo 51 de la Ley 1407 de 2010, que al contemplar las penas accesorias a la de prisión, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 51. PENAS ACCESORIAS A LA DE PRISIÓN. La pena de prisión impuesta a los miembros de la Fuerza Pública, implica las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, salvo en delitos contra con el servicio y en aquellos en que la pena impuesta no sea superior a dos (2) años de prisión.

Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública. Las demás penas accesorias serán impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en este Código, sobre criterios para fijar la pena.» Sostuvo que, según el citado artículo, no podía imponérsele una pena accesoria porque la pena prisión fue inferior a 2 años y, agregó que cuando se trata de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Militar. 3.2 Defecto fáctico: Indicó que el Tribunal demandado no valoró el material probatorio y, además, incurrió en una «indebida valoración probatoria», ya que, a su juicio, para motivar su decisión no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad que le fue concedido por el Tribunal Superior Militar al no imponerle la pena accesoria de la separación absoluta de la institución5. Adujo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que el acto acusado se encontraba viciado de nulidad, puesto que en su caso se configuró una «desviación de poder» porque no resulta acertado razonar que su separación absoluta obedeció al cumplimiento de una sentencia judicial, pues en esta no se dispuso tal orden. 5 Hizo referencia a varios casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relacionaos con los criterios generales de valoración de la prueba. En igual sentido, citó las sentencias SU 1184 de 2001 y SU 159 de 2002 de la Corte Constitucional.

Concluyó que el referido Tribunal no estudió en conjunto la decisión del Tribunal Superior Militar, que de forma específica indicó que la pena accesoria de separación absoluta no se aplicaría, en atención al mencionado principio. 3.3 Defecto procedimental: Señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto de tal naturaleza, puesto que sustentó su decisión en una precaria argumentación basada en que el acto acusado había sido expedido por la autoridad competente, pese a que se emitió por fuera del término establecido en la ley, esto es, en el plazo perentorio e improrrogable de 30 días a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Afirmó que el fallo del Tribunal Superior Militar quedó ejecutoriado el 16 de mayo de 2012, por lo que hacía tránsito a cosa juzgada, y en tal sentido, el acto de desvinculación debía expedirse en el término antes mencionado. 3.4 Desconocimiento del precedente: Sostuvo que con la providencia cuestionada se desatendieron las siguientes decisiones del Consejo de Estado: a) Del 23 de mayo de 2002, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda, demandante Álvaro Hernán Velandia Hurtado y demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Procuraduría General de la Nación. b) La emitida por la Subsección A de la Sección Segunda, demandante Julio Hernando Martínez Castillo y demandada Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional (no mencionó su radicado ni otro dato de identificación).

3.5 Otros defectos A pesar que la parte actora señaló que con la providencia demandada también se configuraba el defecto denominado «decisión sin motivación» y el defecto orgánico, a estos no se refirió expresamente en su escrito de tutela ni los sustentó.

4. Actuación procesal en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 24 de septiembre de 2018, admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal demandado, así como al ministro de Defensa y el comandante del Ejército Nacional, como terceros con interés en el resultado del proceso.

A su vez, entre otros asuntos, requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Contestaciones

5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B La referida autoridad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por las razones que se exponen a continuación: Solicitó se declarara improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se negara el amparo, al considerar que su decisión se razonó bajo las normas aplicables al caso concreto. Indicó que el Gobierno Nacional se encuentra facultado para disponer el retiro del servicio de un militar, sin necesidad de que medie delito o falta disciplinaria; máxime si existe una condena penal en firme. Afirmó que si bien no era afortunada la redacción del acto acusado, sí era claro que el ministerio demandado no aplicó una doble sanción, ya que ante la configuración de la causal de separación prevista en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, se

procedió a la separación que en dicha norma se ordena. Precisó que no existe alguna sentencia de unificación del Consejo de Estado en la que se haya establecido que el acto de la separación o retiro del servicio adolezca de nulidad por haber sido expedido 30 días después de ejecutoriada la sentencia penal. 5.2. Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Dicha cartera se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por las siguientes razones: Manifestó que la sentencia emitida por la justicia penal militar demostraba la existencia de una condena, lo cual encajaba en lo señalado en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000. Por tanto, no era necesario que la providencia se pronunciara sobre la imposición de la pena accesoria. Resaltó que el artículo 113 ibidem facultaba al Gobierno Nacional –integrado además por el presidente de la República y los ministros del despacho, artículo 115 superiorpara disponer la separación absoluta. Adujo que el presidente firmó el acto de desvinculación del accionante. Señaló que no existía doble incriminación, toda vez que los bienes jurídicos implicados en la sentencia penal militar eran diferentes de los protegidos en la actuación administrativa que dispuso la separación absoluta del actor. Destacó que para el caso concreto debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, el cual prevé una pena accesoria a la prisión, pese a que la jurisdicción penal militar no la aplicara. Afirmó que el artículo 113 del referido decreto fija un plazo de 30 días para hacer efectivo el retiro del militar condenado, pero en parte alguna establece una

consecuencia ante la inobservancia del citado término. Adujo que no era cierto que el acto acusado no se encontrara firmado por el presidente de la República, ya que «…este reposa en la parte inferior izquierda del sello de la fecha referida en la hoja No. 2, representando el aval de acto administrativo emitido por esta Cartera». Precisó que citó el artículo 115 superior que establece que el Gobierno Nacional está formado por el presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de diciembre de 2018, denegó la solicitud de amparo, por las siguientes razones: Previo al análisis de fondo, el a quo consideró que se cumplían con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra