CE-11001-03-15-000-2018-03417-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03417-00(AC)

Actor: JOSÉ JACINTO CASTRO MÈNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela presentada por José Jacinto Castro Méndez

contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El señor Castro Méndez ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá y la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, y el principio de confianza legítima.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “(…) como consecuencia del amparo constitucional, ordenar revocar y dejar sin efecto la sentencia de segundo grado que le sirven de causa a

esta acción de tutela. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordenarles a las autoridades judiciales accionadas que, en un plazo prudencial, dicten nueva sentencia conforme la ley y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, se ordene reconocer la pensión al accionante señor José Jacinto Castro Méndez, teniendo (sic) en los argumentos expuestos.”

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor José Jacinto Castro Méndez prestó sus servicios en los sectores público y privado. En el sector público trabajó durante 39 años, de modo que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Resolución No. 191906 del 25 de julio de 2013, COLPENSIONES reconoció pensión al actor y tomó como ingreso base de liquidación los factores salariales devengados en los 10 últimos años de servicio. 2.2. El 23 de agosto de 2013, el actor pidió que se reliquidara la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. No obstante, esa petición no fue resuelta por COLPENSIONES. 2.3. El señor José Jacinto Castro Méndez, mediante apoderado, presentó demanda contra COLPENSIONES, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en el

último año de servicios. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda. COLPENSIONES apeló la decisión. 2.5. Mediante sentencia del 25 de abril de 2018, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Sostuvo que conforme a la sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-2010 de 2017 de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. Por tanto, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993.

3. Fundamentos de la acción Manifestó que para efectuar el cálculo del IBL de su pensión, la autoridad judicial demandada no debió aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, porque dicha providencia estableció de forma explícita que solo debía ser aplicada a quienes se encontraran regulados por la Ley 4ª de 1992. De igual forma, resaltó que adquirió el derecho a la pensión antes de la expedición de esa sentencia.

Advirtió que la sentencia SU-230 de 2015 fue proferida con posterioridad a que se interpusiera la demanda. De modo que no es un criterio interpretativo que pueda ser aplicado al presente asunto, pues de esa manera se protege el principio de confianza legítima.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. El 28 de septiembre de 2018, el despacho del ponente admitió la tutela y

ordenó notificar a los demandados. 4.2. El doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel, en calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, manifestó que acogió el criterio de la Corte Constitucional y de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. Además, que la sentencia cuestionada fue proferida con respeto de las normas legales, constitucionales y la jurisprudencia aplicable, por lo que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. 4.3. El Gerente de Defensa Judicial de COLPENSIONES señaló que en este caso no se cumple con las características procedimentales y legales que permitan revocar la decisión judicial. Advirtió que las autoridades judiciales, al negar la reliquidación de la pensión, respetaron el precedente aplicable en la materia.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación.

Mediante auto del 11 de diciembre de 2018, se declaró fundado el impedimento manifestado. En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designada

la doctora Lucy Cruz de Quiñones, quien fue debidamente posesionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 25 de abril de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i)

la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad3 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela4, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de 3 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 4 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007.

cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado5, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado 5 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se

hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el presente asunto la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace

en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por el señor José Jacinto Castro Méndez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ