CE-11001-03-15-000-2018-03434-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de aportes

[P]oniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión de que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en razón a que la providencia cuestionada incorpora en su análisis una interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia de unificación vigente, con efectos retrospectivos, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018, que modificó sustancialmente el criterio previamente

adoptado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sobre el alcance de la referida disposición legal. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante, como lo reclama en esta oportunidad la parte actora y, en consecuencia, tampoco resulta procedente acceder a sus pretensiones consistentes en dejar sin efectos la sentencia de 20 de junio de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencia, pues aun cuando la providencia cuestionada incorpora en su análisis lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 del 16 de febrero de 2018, lo cierto es que la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto se ajusta a lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el artículo

48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018. Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de estado, a través de sus distintas Subsecciones y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial , han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice, al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 33 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03434-01(AC)

Actor: SEGUNDO MIGUEL CANDO PUERRES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Segundo Miguel Cando Puerres en contra de la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Segundo Miguel Cando Puerres, por intermedio de apoderada judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la decisión adoptada el 20 de junio de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 52001-33-33-008-2015-00250-01, promovido por el accionante, en contra de la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Segundo Miguel Cando Puerres se desempeñó como docente al servicio del Departamento de Nariño y mediante Resolución 3836 de 16 de diciembre de 2004, se le reconoció pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

En la reliquidación de la pensión no se le incluyeron la totalidad de los factores

salariales que efectivamente se encontraba devengando durante el año en que obtuvo el estatus pensional. Mediante demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para obtener la correcta reliquidación de su pensión. Con sentencia de 2 de febrero de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda, decisión en contra de la cual interpuso el recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, corporación judicial que mediante fallo de 20 de junio de 2018, confirmó la sentencia recurrida. El Tribunal Administrativo de Nariño fundamentó su decisión en los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y C-078 de 2017, particularmente en lo relacionado con la sostenibilidad fiscal. La citada corporación judicial también sostuvo que tanto la Ley 33 de 1985, como la Ley 91 de 1989, y el Acto Legislativo 01 de 2005, indicaron que solo era procedente incluir dentro del cálculo del IBL pensional aquellos factores sobre los cuales de manera efectiva se hubiesen realizado aportes por parte del cotizante. Igualmente precisó que debían atenderse los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de

1993. Además argumentó que debe tenerse en cuenta la sentencia C-816 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se efectuó el control

de constitucionalidad del artículo 10 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, en la que se establece que se aplicarán en forma preferente las sentencias de constitucionalidad.

II. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor SEGUNDO MIGUEL CANDO PUERRES los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demanda para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de todos los factores salariales devengados […]».

III. TRÁMITE DE LA TUTELA

Mediante auto de 27 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado admitió la acción de tutela promovida por el señor Segundo Miguel Cando Puerres, por intermedio de apoderada judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, y se vincularon como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto. También se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE.

IV. INTERVENCIONES

4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño1 La magistrada ponente del proceso en el citado tribunal manifestó que la sentencia de segunda instancia se emitió de conformidad con el estudio de la demanda, las pruebas aportadas al proceso, las normas citas como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial, y la normativa constitucional y legal relacionada con el tema de los requisitos previstos para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Precisó que en el fallo se verificó el contenido de la decisión apelada, frente al universo jurídico y los sustentos fácticos de la solicitud del demandante, lo cual conllevó a la decisión adoptada en la que se puso de presente la falta de prueba que permitiera considerar que las cotizaciones se hicieron sobre factores diferentes a aquellos sobre los cuales se reconoció la pensión de quien ahora tutela. 1 Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, ponente de la decisión objeto de tutela.

Agregó que si bien existieron pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que permitían reconocer otros factores, es indudable que los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional, pero, especialmente, el contenido en la sentencia de unificación que el Consejo de Estado emitió el 28 de agosto de 2018, hacen imposible acceder a lo solicitado por el accionante. Destacó que la prueba obrante en el plenario compelía a la Sala a emitir un fallo que favoreciera a la demandada, que no a la parte demandante, por cuanto no se cumplieron los requisitos que permitieran aplicar la normatividad que se enuncia en la demanda como vulnerada. Argumentó que el acceso a la administración de justicia no implica una declaración positiva de las pretensiones de la parte accionante, en detrimento de la normatividad jurídica, constitucional y legal y el desconocimiento del derecho procesal, aparte de que no se pueden trasladar las falencias de las demandas y de las pruebas, a quienes deciden los procesos. De conformidad con lo expuesto solicitó que se denegara la tutela presentada por el señor Segundo Miguel Cando Puerres. IV.2. El Ministro de Educación Nacional Por intermedio de apoderado judicial solicitó que se desvinculará del presente asunto a la entidad ministerial por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Para tal efecto, precisó que la entidad tiene como objetivo establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema, razón por la que adelanta «[…] acciones que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel Nacional, sin perder de vista lo regulado en

cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que bajo ningún aspecto contemplan una vulneración a los derechos fundamentales, como lo solicita con la tutela […]». IV.3. El Coordinador de tutelas de la Dirección Judicial de la Fiduciaria La Previsora – FOMAG, administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto la sentencia cuestionada no cumple con los requisitos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela presentada en contra de una decisión judicial. Afirmó que el Tribunal accionado con su fallo no vulneró derecho fundamental alguno tal como lo pretende hacer valer la accionante y propone como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva por lo que pide su desvinculación de la presente acción constitucional. IV.4. El Juez Octavo Administrativo de Pasto guardó silencio.

V. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, negó la acción de tutela presentada por el señor Segundo Miguel Cando Puerres, por intermedio de apoderada judicial.

Precisó que el Tribunal Administrativo de Nariño, al negar la reliquidación pensional solicitada por el accionante, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: « […] 1.1.1. Si bien existe un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el

sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. I.1.1. En este sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia. y recientemente, mediante sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017, la H. Corte Constitucional, insistió en que la forma de promediar la base de liquidación no puede ser la que está estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y que excluye el ingreso base de liquidación, y que tampoco puede entender que los conceptos de monto pensional o tasa de reemplazo son equivalentes al ingreso base de liquidación, pues este último corresponde a los salarios que devengó el trabajador y sobre los cuales se efectuó sus aportes al sistema de pensiones. Respecto del período para liquidar esa base, decidió que es el tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, esto es, el que transcurre entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, y la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión, o el promedio de los (10) años anteriores a la fecha de su adquisición actualizado anualmente por el índice

de precios al consumidor, certificado por el DANE. Conforme a los lineamientos jurisprudenciales previamente transcritos, la noción de mundo solamente con el porcentaje, y no la base salarial por cuanto el ingreso base de liquidación no está contenido en el régimen de transición, y por tanto, para su cálculo se deben observar las reglas contenidas en el régimen de pensiones. En el caso bajo estudio no cabe duda que el señor Segundo Miguel Cando Puerres tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 0472 de 6 de mayo del 2005, que se reliquidó mediante Resolución No. 0203 de 5 de marzo de 2015. La pensión de vejez del actor se reliquidó en un (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que devengó durante el año anterior al retiro definitivo, por lo cual se incluyeron como factores salariales la asignación básica y el sobre sueldo. Y, aunque el contenido del documento que reposa entre los folios 44 a 47 y de 55 a 56 se deduce que además de los factores que se anunciaron en la mentada Resolución No. 0203 del 5 de marzo del 2015, el trabajador también devengó la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, no existe prueba que sobre esos factores se hubieren realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación. Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante, al entidad accionada aplicó el régimen especial contenido en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la

edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo, y el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) con inclusión de todos los factores sobre los cuales el beneficiario realizó sus aportes. En este entendido, de conformidad con las normas y los lineamientos jurisprudenciales reseñados, respecto del acto demandado no se avizora causal de nulidad alguna. Se deja constancia, que es el acatamiento de los parámetros interpretativos de la Alta Corporación Constitucional la razón por la cual se asume este precedente. Pero más aún, la ausencia de claridad de la que desprende de las últimas sentencias del H. Consejo de Estado en relación con la aplicación del precedente. […]». De conformidad con lo transcrito, consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se calculaba con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cierto es que sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017). También puso de presente que el Tribunal Administrativo de Nariño cumplió con la carga de sustentar de manera adecuada las razones por la cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas, la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, optó por acoger la posición fijada por esta última Corporación, con lo que garantizó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del

accionante.

VI. LA IMPUGNACIÓN El accionante, por intermedio de apoderada judicial, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se le ampararan los derechos fundamentales que estima vulnerados.

Sostuvo que el fallo impugnado resume la línea jurisprudencial existente acerca de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa cuando no existan otro instrumentos eficaces para procurar la protección de derechos fundamentales, y concluyó que existe total libertad del fallador para aplicar o no las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, cuando se trata de pensiones reconocidas en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición, pasando por alto que los asuntos materia de debate tratan sobre pensiones de educadores reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, pero con fundamento en el artículo 279 de la precitada norma o régimen excepcional. Adujo que la línea jurisprudencial que se ha desatendido sigue vigente en las demás Salas de Decisión del Consejo de Estado, por lo cual le resulta extraño que hoy se decida apartarse del criterio que contiene. Precisó que la perceptiva legal aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, por expresa remisión del Artículo 1º de la Ley 91 de 1989, es la propia de los empleados públicos del orden nacional contenida en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para efectos de prestaciones económicas e incluso de pensiones.

Resaltó que en su condición de docente, pertenece al régimen exceptuado en materia pensional y que el marco normativo para el reconocimiento de su pensión de jubilación se limita exclusivamente a la Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 y demás normas que la modifican o complementan, pero nada tiene que ver con el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, agregó que, si así fuera el caso, no puede violarse el principio de inescindibilidad de la norma, porque precisamente el estar favorecido con dicha transición implica la aplicación total de la norma anterior, sin que esta pueda ser sesgada, dividida o interpretada.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por el señor Segundo Miguel Cando Puerres, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con los artículo 2.2.3.1.2.1 y 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificados por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174 y el artículo 2 del Acuerdo 55 de 20035 del Consejo de Estado.

VII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa del Ministerio de

Educación Nacional y la sociedad Fiduprevisora S.A. El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG solicitan ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto sostienen que no tienen competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda de amparo. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». 4 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representado por el Ministerio de Educación Nacional. La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria

La Previsora S.A. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y de sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren tanto el Ministerio de Educación Nacional, como la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo6. VII.3. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la señor Segundo Miguel Cando Puerres, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 6 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002 2) Si lo anterior es afirmativo, determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño,

le vulneró al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, y a la seguridad social, con ocasión de la sentencia proferida el 20 de julio de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 5200133-33-008-2015-00250-01, mediante la cual confirmó la sentencia de 2 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, que negó las pretensiones de la demanda. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iv) efectos retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional.; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20127, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela

dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la 7 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución9. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la

vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”10 que se encaje en dichos parámetros. 8 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance

dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera d