CE-11001-03-15-000-2018-03436-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Factores salariales / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación

[C]orresponde a la Sala de decisión dilucidar, como problema jurídico, si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no atender la interpretación que de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, previó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en su lugar, acoger los parámetros presentados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. (…) [E]sta Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del tribunal, pues este tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. (…) La Sala concluye que la decisión adoptada por el tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues al existir criterios de interpretación disímiles por órganos de cierre en torno al mismo asunto o punto de derecho, el operador jurídico podía hacer válido su criterio de manera

razonada. // En tal sentido, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo de tutela solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03436-01(AC)

Actor: HÉCTOR EDMUNDO OSEJO CORAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 19 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

1. La acción de tutela El señor Héctor Edmundo Osejo Coral, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, a fin de que se

concedan las siguientes pretensiones: 1.1. Pretensiones Primera: Solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, al debido proceso, a la seguridad social y a los derechos adquiridos con arreglo a la ley.

Segunda: En consecuencia, que se deje sin efectos la providencia del 18 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Tercera: En su lugar, que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, proferir

una nueva decisión, en la que se tenga en cuenta la jurisprudencia constitucional en la que se sostiene que las liquidaciones y la reliquidación de las pensiones de los regímenes exceptuados de aplicación de la Ley 100 de 1993, debe incluirse dentro del IBL todos los factores salariales devengados. 1.2. Hechos de la solicitud Mediante Resolución n.º 1287 del 15 de agosto de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de Héctor Edmundo Osejo Coral, bajo el marco de la Ley 33 de 1985, dado el régimen excepcional de que gozan los docentes en virtud de la Ley 91 de 1989. La base de liquidación pensional no incluyó la totalidad de los factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció su pensión de jubilación y a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto mediante sentencia del 2 de octubre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio

de sentencia del 18 de abril de 2018, confirmó la decisión del juzgado. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Señala que el tribunal omitió aplicar la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en donde se establece que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 1.4. Trámite en primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante auto del 27 de septiembre de 2018, admitió la demanda y ordenó notificar el proveído a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño, como demandados, y al juez tercero administrativo de pasto, a la ministra de educación nacional y al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, por intermedio de la magistrada Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, solicita denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Indica que la providencia se adoptó de conformidad con el estudio de la demanda, la prueba que se aportara al proceso, las normas que en el líbelo inicial se citan como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente jurisprudencial y la normatividad aplicable en materia de requisitos para el reconocimiento de la

pensión de jubilación. Explica que la decisión objeto de juzgamiento se emitió unánimemente por quienes conforman la Sala de decisión, al no encontrarse dentro del plenario pruebas que permitieran considerar que las cotizaciones se hicieron sobre factores diferentes de aquellos sobre los cuales se reconoció la pensión. 1.5.2. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, por intermedio del juez Marco Antonio Muñoz Mera, solicita denegar las pretensiones impetradas en la demanda de tutela. Advierte que las actuaciones adelantadas por el juzgado se surtieron en su integridad, con observancia de la ley procesal y que la sentencia se adoptó conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales que se consideró eran aplicables al caso. 1.5.3. El Ministerio de Educación Nacional, por parte del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luis Gustavo Fierro Maya, solicita negar el amparo de tutela solicitado y desvincular a la entidad del trámite de la acción al no estar legitimada en la causa por pasiva. Considera que en la sentencia objetivo de censura no se configuró ninguno de los requisitos de procedibilidad del amparo de tutela. 1.5.4. Fiduprevisora S.A., mediante el vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señor William Emilio Mariño Ariza, solicita declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad del trámite de la acción al no estar legitimada en la causa por pasiva, al considerar que el tribunal accionado no incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial,

pues bajo su autonomía resolvió aplicar el precedente que consideró guiaba el caso. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 19 de octubre de 2018, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y, negó la solicitud de tutela presentada por el señor Héctor Edmundo Osejo Coral. Advirtió que aunque el tribunal aplicó la sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, que resultaba inaplicable al caso, por cuanto en ella se aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que sustentó su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48 Constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, advirtió que la interpretación realizada del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se adecua al criterio determinado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. 1.7. Impugnación La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Solicita que se revoque y en su lugar, se conceda la protección de los derechos fundamentales afectados.

Advierte que la preceptiva legal aplicable a docentes nacionales y nacionalizados, por expresa remisión del artículo 1º de la Ley 91 de 1989, son aquellas propias de los empleados públicos del orden nacional, que no son otros que los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para efecto de prestaciones sociales, económicas e incluso pensiones. Explica que en su condición de docente, pertenece al régimen exceptuado en materia pensional y el marco normativo para el reconocimiento de su pensión de jubilación se limita exclusivamente a las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 y demás normas que las modifican o complementan, pero nada tiene que ver con el régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aun cuando este fuera el caso, no puede violarse el principio de inescindibilidad de la norma, porque precisamente el estar favorecido con dicha transición, implica la aplicación total de la norma anterior, sin que esta pueda ser sesgada, dividida o interpretada.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el literal B del artículo segundo del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, según el cual «Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 21 del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación.

2.2. Objeto de la acción Dirigido a que se deje sin efectos la providencia del 18 de abril de 2018, proferida el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 52001-33-33-003-2015-00025-01, por presunta vulneración de los derechos fundamentales frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación. 2.3. Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como

mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales 1 Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su

interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la

Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4. Hechos probados La Sala extrae del expediente de tutela, los siguientes elementos de prueba:

1. El señor Héctor Edmundo Osejo Coral, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó, entre 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). otras pretensiones: (i) declarar la nulidad de los actos administrativos que reconocieron su pensión de jubilación y a título de restablecimiento del derecho,

(ii) ordenar liquidar su pensión con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado (f.22).

2. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, por medio de sentencia del 2 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (ff.22-26).

3. El demandante presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, en la que confirmó la sentencia de primera instancia.

Al estudiar la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, el tribunal analizó, de un lado, el régimen pensional aplicable al caso, de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y, de otro, el ingreso base de liquidación a aplicar, dadas las interpretaciones que sobre la materia se han presentado, tanto en el Consejo de Estado como en la Corte Constitucional. Así, para estudiar el primero de los eventos, esto es, el régimen pensional aplicable, el tribunal tuvo en cuenta la transición prevista en la Ley 812 de 2003, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte demandante al servicio docente, esto es, si el docente estaba vinculado al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797

de 2003. Dado que en el caso la fecha de vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, concluyó que le eran aplicables las normas establecidas para el Magisterio que estuvieren vigentes, esto es, la Ley 91 de 1989, el cual remite al régimen general pensional vigente, que para la fecha, eran las Leyes 33 y 62 de 1985. En la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y, en la Ley 62 de 1985, artículo 1, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dejado sentado lo anterior, el tribunal procedió a estudiar, en segundo lugar, los factores salariales que debían integrar el ingreso base de liquidación en el caso. Para ello, trajo a colación las interpretaciones que sobre el asunto ha previsto tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional. Luego de realizar el estudio respectivo, el tribunal recogió el criterio señalado por el Consejo de Estado que había sido aplicado a quienes pretendían la reliquidación de la pensión de acuerdo con todos los factores salariales

devengados por el pensionado sin importar que sobre ellos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones, para dar aplicación a lo referido por la Corte Constitucional, esto es, que los criterios de sostenibilidad fiscal son los que deben gobernar el tema y en tal sentido, se debe verificar que sobre los factores salariales devengados por el pensionado se hayan realizado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (ff.12-21). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. El señor Héctor Edmundo Osejo Coral, pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, al debido proceso, a la seguridad social y al respeto por los derechos adquiridos, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con la adopción de la providencia del 18 de abril de 2018, en la que se resolvió no acceder a las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación. Alega el accionante, que el tribunal se apartó de la interpretación que de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 sentó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el que se sostiene que «la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo

descuento». Advierte que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se les debe aplicar el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pues no son beneficiarios de dicho régimen, de manera que mal hizo el Tribunal en dar aplicación a la interpretación que sobre la materia ha señalado la Corte Constitucional en las sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en los que se opta por dar prevalencia al principio de sostenibilidad fiscal. Señala el tribunal accionado, que la decisión adoptada por la Corporación se emitió unánimemente, al no evidenciarse pruebas dentro del plenario que permitieran considerar que las cotizaciones se hicieron sobre factores diferentes de aquellos sobre los cuales se reconoció la pensión. Al encontrarse por parte de esta Sala de decisión que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia, efectuará el estudio de procedibilidad del amparo de tutela invocado. 2.5.2. En este contexto, corresponde a la Sala de decisión dilucidar, como problema jurídico, si el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no atender la interpretación que de la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, previó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en su lugar, acoger los parámetros presentados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de

precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.5 Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)6». Ha dicho la Corte Constitucional que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.7 2.5.3. De esta forma, procede la Sala de decisión a presentar los argumentos por los cuales considera que la decisión del tribunal accionado no comporta una actuación censurable que vulnere derechos fundamentales:

1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en torno a las posiciones disímiles que existían dentro de sus subsecciones, respecto del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos 5 Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. 6 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. 7 Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales,

toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la alta Corporación manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento.

2. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de congresistas, previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 19928, que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1º de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.

En la referida sentencia, la Corte declaró inexequible las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al encontrar que la referida disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre

algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto, además, (v) es incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio. 8 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. De manera que ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos: (i) que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, (ii) que

tengan carácter remunerativo del servicio y (iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones. En la sentencia SU-230 de 2015, la Corte modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se sostenía que se vulneraban derechos cuando no se aplica en su integridad el régimen especial que amparaba al benefi