CE-11001-03-15-000-2018-03441-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Sanción moratoria por consignación tardía de cesantías / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No

configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 7 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, y de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia SU-336 de 2017, al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora [M.S.S.R.], tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, esto es, por la consignación tardía de las cesantías en el fondo al que está afiliada. (…) [En relación con el defecto sustantivo,] la sentencia del 7 de septiembre de 2018 tuvo sustento en el análisis juicioso de los regímenes de cesantías dispuestos para los trabajadores del sector territorial y para los docentes oficiales, de ahí que, contra lo afirmado por la [parte actora], sí se tuvo en cuenta que por virtud del Decreto 1582 de 1998,

la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, se hiciera extensiva para los empleados del sector territorial, no obstante, se aclaró que en esa categoría no se encuentra la actora, por cuanto la accionante se vinculó el 28 de diciembre de 2000 en calidad de docente nacionalizada (por nombramiento de la entidad territorial) al servicio del municipio de Sabanalarga, motivo por el cual el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989, además, teniendo en cuenta que sus cesantías no las administraba un fondo privado, sino el FOMAG. En esas condiciones, a la actora no le es aplicable el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990. (…) En cuanto al supuesto desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, basta con señalar que esa decisión no analizó ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que es la que se debatió en el asunto bajo examen, sino que acumuló varias acciones de tutelas promovidas por docentes del sector oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los que se les habían reconocido las cesantías parciales, pero que les fueron pagadas en un término superior a los 45 días hábiles establecidos en la Ley 1071 de 2006. En el mismo sentido se desarrolló la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto se relacionaba con la modalidad de sanción moratoria que se causa a

cargo del fondo, por falta de pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas reconocidas a solicitud del trabajador, de ahí que tampoco tenga identidad fáctica con el caso bajo estudio. (…) Queda así resuelto el problema jurídico, esto es, no se vislumbra un defecto sustantivo ni un desconocimiento de precedente. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela. NOTA DE RELATORÍA: Las sentencias SU-336 de 2017 y de unificación del 18 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, se refirieron a otra modalidad de sanción moratoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03441-00(AC)

Actor: MARÍA DEL SOCORRO SINNING DE LA ROSA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora María del Socorro Sinning de la Rosa contra la sentencia del 7 de septiembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 08001-23-33-000-2014-00079-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora María del Socorro Sinning de la Rosa

pidió la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, así como del principio de seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda — Subsección B del Consejo de Estado del 05 (sic) de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO, radicado: 08001-23-33-0002014-00079-01 (0345-2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 25 de octubre de 2018 (sic) del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de mis derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 05 (sic) de septiembre de 2018. En su lugar, ORDENAR a la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003. Y en tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLÁNTICO a pagarme la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías respectivo por la omisión del pago de mis cesantías correspondientes a las anualidades de 2001 a 2003. Por lo tanto, ORDENAR el pago efectivo y material, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades de 2001 a 2003. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4° C.P.A.C.A. También SE CONDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 a 195 incisos 4° del C.P.A.C.A.1.

2. Hechos Del expediente de la acción de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos

relevantes:

2.1. La señora María del Socorro Sinning de la Rosa como docente de planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 28 de diciembre de 2000 y, a partir del año 2003, fue asumida por el departamento del Atlántico. 2.2. La señora Sinning de la Rosa solicitó al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías de los años 2001 a 2003 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990. 2.3. La anterior solicitud fue denegada mediante oficios del 20 de agosto de 2013, el N° 3048 del 6 de septiembre de 2013 y el N° 2013EE64385 del 12 de septiembre de 2013, proferidos, en su orden, por el alcalde de Sabanalarga, el secretario de educación departamental del Atlántico y el asesor de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional. 2.4. La actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, para que se declarara la nulidad los oficios del 20 de agosto de 2013, el N° 3048 del 6 de septiembre de 2013 y el N° 2013EE64385 del 12 de septiembre de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el régimen de cesantías

de la Ley 50 de 1990. 1 Folio 12. 2.5. Mediante sentencia del 25 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto a la negativa de reconocer la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la parte demandada a pagar a la actora un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades de 2001, 2002, 2003, hasta que se cumpliera la obligación laboral. 2.6. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga apelaron la anterior decisión y, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial demandada estimó que el régimen de cesantías que le resultaba aplicable a la señora Sinning de la Rosa, era el contenido en la Ley 91 de 1989 y no el de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, por cuanto: i) la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes —nacionales y nacionalizados— que ingresaran a partir de 1° de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados del orden nacional y ii) por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990

se hacía extensivo a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afiliaran a fondos privados de cesantías, supuestos que no reunía la actora, pues no tenía la condición de territorial, ni se encontraba afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora María del Socorro Sinning de la Rosa alegó que la providencia del 7 de septiembre de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, así como el principio de seguridad jurídica, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.2. A juicio de la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, pues no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19982 extendió el sistema de cesantías del sector privado, consagrado en la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, lo que implica que estos empleados quedaron cobijados por la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Que, de hecho, así lo precisó la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-008 del 15 de enero de 2015. 3.3. Que si bien los docentes gozan de un régimen salarial y prestacional especial, lo cierto es que, en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición

más beneficiosa, se les debe aplicar las normas del régimen general, que consagran la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo, para lo que basta con demostrar que la entidad empleadora incurrió en el retardo. 3.4. Por otro lado, la demandante señaló que la providencia objeto de tutela desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, que sostuvo que los docentes oficiales 2 Que reglamentó el régimen de cesantía de la Ley 344 de 1996, ley que la actora estimó aplicable por virtud del Decreto 1252 de 2000. deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general, en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. Que, además, la providencia desconoció el precedente de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado3, que previó que los docentes oficiales, por tratarse de servidores públicos, les es aplicable la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. 3.5. Finalmente, invocó la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, relacionada con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que han incurrido en vías de hecho.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 2 de octubre de 20185, el despacho sustanciador admitió la

tutela y ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Adicionalmente, vinculó, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional, a la Presidenta de la Fiduprevisora S.A.6, al Gobernador del Atlántico y al Alcalde del Municipio de Sabanalarga (Atlántico). 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la parte demandada y a los terceros con interés7.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B8, por conducto del magistrado auxiliar Julio César Escorcia Chávez (que dijo actuar por autorización expresa de la magistrada ponente de la sentencia del 7 de septiembre de 2018), solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto lo pretendido por la actora era reabrir el debate jurídico que fue resuelto en el proceso ordinario. 5.1.1. Que, de todas maneras, la decisión objeto de amparo concluyó que a la actora no le era aplicable el régimen jurídico de cesantías de la Ley 50 de 1990 sino el de la Ley 91 de 1989, con fundamento en el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. En ese sentido, dijo que la sentencia SU-336 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, dispuso que para el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, sí era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, pero por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas al docente que las haya solicitado. Que en esa misma línea lo entendió la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018, que unificó el criterio respecto a que los docentes, en calidad de empleados públicos, les es aplicable la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.1.2. Resaltó que, en casos similares al del sub lite, las subsecciones A y B de la 3 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, dictada en el proceso N° 73001-23-33-000-2014-00580-01. 4 Citó la sentencias C-543 de 1991 y SU-659 de 2015. 5 Folio 39. 6 Conviene precisar que se vincula a la Fuduprevisora S.A. porque es la encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 Folios 40 a 46. 8 Folios 47 a 56. Sección Segunda9 de esta Corporación han sostenido que el personal docente vinculado al servicio educativo departamental o municipal, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden nacional, de ahí que el nombramiento efectuado por el representante legal del respectivo departamento o municipio, no les otorgara la calidad de docente territorial. 5.1.3. Explicó que la sanción del régimen anualizado de cesantías previsto en la

Ley 50 de 1990). Que aceptar el argumento de la demandante, sería crear una t10, se origina por una conducta diferente a la prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, pues en la primera (Ley 50 de 1990), la sanción se genera por la consignación tardía de las cesantías por parte del empleador, mientras que la segunda (Ley 1071 de 200611), se causa cuando la entidad obligada no paga las cesantías parciales o definitivas en el plazo estipulado (45 días hábiles a partir de que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación ercera regla en la que se apliquen apartes de ambos regímenes: el especial y el general, lo cual contraría el principio de inescindibilidad de la ley.

6. Intervención de terceros 6.1. El Vicepresidente de la Fiduprevisora S.A.12 solicitó que se declarara improcedente el amparo, pues no se cumplían los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. En síntesis, adujo que la sentencia judicial cuestionada estuvo ajustada a derecho y, por ende, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. 6.2. El Jefe de la Oficina Jurídica el Ministerio de Educación Nacional13 solicitó la desvinculación de esa entidad de la presente tutela, por cuanto, según dijo, no vulneró ningún derecho fundamental. Que, de todas maneras, la tutela no era procedente, pues no cumplía los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 6.3. A pesar de haber sido notificado, el Departamento del Atlántico y el

Municipio de Sabanalarga no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud de amparo presentada por la señora María del Socorro Sinning de la Rosa, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, formulará el problema jurídico a resolver y adoptará la decisión que en derecho corresponda.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de octubre de 2017.

Radicado N° 20001-23-39-000-2014-00289-01. Magistrado ponente: William Hernández Gómez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 12 de abril de 2018. Radicado N° 52001-23-33-000-2013-000159-01. Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Enfatizó en que ese régimen se extiende únicamente a los servidores públicos del sector territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados. 11 Régimen aplicable a todos los servidores públicos. 12 Folios 58 a 61. 13 Folios 70 a 72. A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones

jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 2.2. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 7 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, y de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia SU-336 de 2017, al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad 14 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 16 SU-573 de 2017. y restablecimiento del derecho instaurada por la señora María del Socorro Sinning de la Rosa, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

prevista en la Ley 50 de 1990, esto es, por la consignación tardía de las cesantías en el fondo al que está afiliada.

3. Sobre el defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o

preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Resolución del caso en concreto sobre el presunto defecto sustantivo. 4.1. Para determinar si la sentencia del 7 de septiembre de 2018 incurrió en defecto sustantivo, por el presunto desconocimiento del Decreto 1582 de 199817, que extendió el régimen de cesantías de la ley 50 de 1990 a los empleados del sector público del nivel territorial, conviene traer, en lo pertinente, las

17 “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” consideraciones de la citada providencia. 4.1.1. En la sentencia del 7 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, se ocupó de analizar el sistema de liquidación de los servidores públicos del nivel territorial y el régimen de cesantías de los docentes del sector oficial. En ese sentido, explicó respecto de cada uno lo siguiente:  Del sistema de liquidación de servidores públicos del nivel territoria l Que el artículo 13 de la Ley 344 de 199618 previó la liquidación anual de cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva19) a partir del 31 de diciembre de 1996. Que ese artículo fue reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199020 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías. Que el sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, previó el régimen anualizado de cesantías que tiene las siguientes características: i) se liquida cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente; ii) genera intereses del 12 %

anual o proporcionales por fracción, y iii) genera una sanción moratoria correspondiente a un día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año.  Del régimen de cesantías de los docentes del sector oficia l Que la Ley 91 de 198921 diferenció las categorías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y agrupó a los docentes oficiales así: i) personal nacional, que están nombrados por el gobierno Nacional; ii) nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con la Ley 43 de 197522, y iii) personal territorial, aquellos por nombramiento territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el 18«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del

presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 19 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 20 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 22 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». artículo 10 de la Ley 43 de 1975, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con autorización del Ministerio de Educación Nacional. Que, además, en virtud de la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de cesantías es anualizado, sin retroactividad y con pago de intereses a sus beneficiarios23. 4.1.2. Luego de hacer las anteriores precisiones, la sentencia objeto de reproche aclaró que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1° de enero de 1990 y que fueron nombrados por el alcalde o gobernador, por ese simple hecho, no

adquirían la calidad de servidores públicos del nivel territorial y, por lo tanto, el régimen de cesantías que los regía era el de la Ley 91 de 1989. A continuación se trascriben los apartes relevantes al respecto:

41. Por lo anterior, los docentes que ingresaron con posterioridad a la