CE-11001-03-15-000-2018-03446-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / AUSENCIA de DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación del precedente del Consejo de Estado /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al proferir la decisión censurada se fundamentó en la posición fijada por el Consejo de Estado que establece que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por esta Corporación y no la posición sentada por la Corte Constitucional. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció la posición de la Corte Constitucional, comoquiera que su decisión la adoptó con

fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. [L]a parte accionante señaló, en el escrito de impugnación, que la Corte Constitucional, a partir del año 1995, ha desarrollado la jurisprudencia sobre el tema objeto de discusión. Sin embargo, la Subsección considera que ello no conlleva a que la inaplicación de la misma configure un desconocimiento del precedente por parte de la autoridad judicial accionada, por cuanto aplicó la línea jurisprudencial definida por el Órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, para aquel entonces, respecto al reconocimiento y liquidación de la pensión para los beneficiarios del régimen de transición. Ello en el libre y sano ejercicio de la interpretación jurídica y autonomía judicial. Por lo tanto, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política o en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados. Sobre el particular, se advierte que para el momento en el que el Tribunal Administrativo del Chocó emitió la decisión censurada, se encontraba vigente la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Chocó al

proferir el fallo del 5 de abril de 2018 no incurrió en ninguno de los defectos alegados, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas, tal como lo dispuso el juez de tutela de primera instancia. En consecuencia, se confirmará la providencia proferida el 31 de octubre de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B que negó la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en contra del Tribunal Administrativo de Chocó y otro, de conformidad con lo aquí expuesto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03446-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTROS.

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 31 de octubre de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Ana Beiba Palacios Serna interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 5006 del 6 de mayo de 1999, mediante la cual se reconoció a su favor una pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio anterior a la fecha de su retiro, incluyendo todos los factores salariales. El 29 de abril de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Quibdó accedió a las pretensiones de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP apeló la anterior decisión. El 5 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Chocó confirmó la decisión impugnada. Inconformidad Afirmó que los fallos emitidos por las autoridades judiciales accionadas son adversos a derecho, en razón a que dichos pronunciamientos van en contra de los postulados del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, siendo clara la grave

afectación de los principios de la sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema general de la seguridad social, así como el debido proceso. Lo anterior, toda vez que se ordenó reliquidar la pensión de la señora Ana Beiba Palacios Serna con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese período, en desconocimiento del tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de mantenerse únicamente del régimen anterior la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto entendido como la tasa de reemplazo, pero con exclusión del IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Por lo expuesto, consideró que las sentencias controvertidas incurrieron en el defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, dejar sin efectos las sentencias del 29 de

abril de 2016 y 5 de abril de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, dentro del proceso 27001-33-33-003-2013-0628-00. Para que en su lugar, el Tribunal de la referencia profiera una nueva decisión en la que se ordene liquidar la pensión de vejez de la señora Palacios Serna con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respetando el régimen anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años, conforme lo prevé el inciso 3.º y el artículo 21 de la misma norma y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. De manera subsidiaria, peticionó que en el evento en que se determine la procedencia de alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, se amparen transitoriamente los derechos fundamentales invocados y se suspendan los efectos de las mismas, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Chocó (ff. 60-61) La magistrada Norma Moreno Mosquera, solicitó desatender las pretensiones del accionante al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados en el escrito de tutela, pues contrario a ello, la decisión de modificar la sentencia impugnada estuvo fundamentada en las disposiciones legales y con la normativa que resultaba aplicable al caso concreto.

Precisó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar que la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y, por tanto, no puede utilizarse como herramienta procesal extraordinaria adicional dentro de los procesos judiciales. Explicó que del estudio que se efectuó del expediente pudo determinarse que la accionante tenía derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. Por lo anterior, solicitó rechazar el amparo invocado por improcedente, en razón a que no se configuró ninguna de las causales que la Corte Constitucional ha indicado para que proceda la solicitud de amparo en contra de providencias judiciales. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó ni la señora Ana Beiba Palacios Serna emitieron pronunciamiento alguno, a pesar de que fueron debidamente notificados (ff. 55 y 58). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de octubre de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la acción de amparo invocada por la UGPP, al considerar que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados ni la configuración de algún defecto por parte de la autoridad judicial. Así las cosas, la decisión del Tribunal determinó que la señora Ana Beiba es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, razón por la cual debe aplicarse lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Aunado a lo anterior, el a quo sostuvo que la autoridad judicial accionada citó como apoyo en su decisión la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 01122009, proferida por el Consejo de Estado, según la cual el IBL es un aspecto incluido en la transición y por lo tanto las personas beneficiarias del mismo debían liquidarse su pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Por otra parte, indicó la postura adoptada por el Alto Tribunal Contencioso en sentencia de 28 de agosto de 2018, estableciendo que las reglas aquí señaladas no pueden ser analizadas en el presente caso, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida fue emitida con anterioridad a su expedición. Finalmente advirtió sobre la autonomía interpretativa de los jueces y la ausencia de un análisis arbitrario o injustificado en la decisión acusada, por el contrario evidencia un estudio adecuado conforme a las normas y la jurisprudencia vigente, razón por la que no se configura defecto sustantivo. IMPUGNACIÓN La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia, pues en su criterio esa decisión es contraria a los postulados legales y jurisprudenciales que establecen la liquidación sobre los beneficiarios del régimen de transición conforme a lo establecido en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 1993, respecto al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir su derecho. Al respecto considera que las decisiones objeto de discusión configuran un desconocimiento del precedente, el cual es de obligatorio cumplimiento. Advierte que se incurre en desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que la Corte Constitucional desde 1995 ha dispuesto que la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición está sujeta a lo establecido en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1996, fundamento que no fue adoptado por las autoridades judiciales demandadas.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez,

concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente

para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el presente asunto se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la

siguiente pregunta: ¿El Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la providencia del 5 de abril de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Ana Beiba Palacios Serna aplicó la posición fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de agosto de 2010? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la Constitución Política; (IV) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002.

6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado

a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4. De dicha normativa.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para

liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

V. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la

norma. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y

no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el