CE-11001-03-15-000-2018-03463-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA AUTO QUE SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE LA CONVOCATORIA 426 DE 2016 - Departamento de Antioquia / RECURSO DE SÚPLICA - Revocó el auto que decretó la suspensión / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado La Sala analizará si en el presente caso se configura una carencia actual de objeto, en atención a que ya se adelantó la etapa de pruebas de conocimientos de la Convocatoria 426 de 2016, cuya suspensión transitoria se pide, en ejercicio de la acción de tutela, mientras la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado resuelve una medida cautelar solicitada en el proceso de simple nulidad. (…) [E]l proceso de nulidad está pendiente de que se resuelva el recurso interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar, por lo que quienes puedan estar afectados con las resultas del mismo, aún pueden intervenir porque no se ha citado a audiencia inicial. (…) En virtud de lo considerado, se impone declarar la carencia actual de objeto, puesto que, como se indicó, la etapa de pruebas escritas de la Convocatoria 426 de 2016, cuya suspensión temporal se pretendía con esta tutela, ya se cumplió. Además, la actora y los coadyuvantes pueden intervenir en el proceso de nulidad (…) que está en curso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03463-00(AC)

Actor: MARÍA NILSA LÓPEZ ORDOÑEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora María Nilsa López Ordoñez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora María Nilsa López Ordoñez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Fundación Universitaria del Área Andina y el Hospital Universitario Departamental de Nariño, por considerar vulnerados los derechos al debido proceso, igualdad en el acceso a cargos públicos y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…] Sírvase su señoría ordenar la suspensión de la publicación del llamado a presentarse a la prueba escrita del concurso de méritos 426 de 2016 convocado a través de acuerdo No. 20161000001276 del 2807-2016, de manera transitoria hasta que se resuelva la medida cautelar inserta en la demanda de nulidad número 11001032500020180011200 ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, extendiendo tal decisión hasta que el Juez competente decida la medida provisional evitando la configuración de un perjuicio irremediable”1.

2. Hechos Del escrito de tutela se advierten como relevantes, los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC expidió el Acuerdo 20161000001276 de 28 de julio de 2016, por el cual convoca a concurso abierto

de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado (Convocatoria 426 de 2016). El referido acuerdo lo firmó únicamente la CNSC sin la participación de las ESE respectivas. Por Resolución 0337 de 29 de marzo de 20122, la señora López Ordóñez fue nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar de enfermería, cód. 243, grado 02 de la planta globalizada de la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño. La señora López Ordóñez participó en el concurso para ocupar un cargo en la referida ESE y para el 23 de septiembre de 2018 se citó a pruebas escritas de conocimientos. Ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las ciudadanas Gloria Patricia Cadavid Molina y Claudia Nidia Alcaraz promovieron demanda de nulidad contra los Acuerdos 20161000001276 de 28 de julio de 2016 y 20161000001416 de 30 de septiembre de 2016, por los cuales la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado. En la demanda se pidió como medida cautelar la suspensión provisional de los anteriores actos. El proceso se radicó con el No. 11001-03-25-000-2018-00112-00 y correspondió por reparto a la Sección Segunda del Consejo de Estado que, por auto de 25 de enero de 2018, admitió la demanda y está pendiente de que se pronuncie sobre la

medida cautelar.

3. Argumentos de la tutela La actora sostuvo que la expedición de la Convocatoria 426 de 2016 incumplió la exigencia formal contenida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2003, referida a la 1 Fl. 12

2 No es clara la fecha de vinculación, en el escrito de tutela aparece en el mismo hecho No. 4 como fecha el 30 de diciembre de 2011 y en el hecho 12 se lee que el cargo lo ocupa desde el año 2015. obligatoriedad de suscripción conjunta entre la entidad con oferta de empleos y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Además, la gerente encargada de la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño reportó los cargos a proveer, a pesar de que la entidad no tiene presupuesto para ese fin. Lo anterior significa que el concurso es ilegal y a pesar de eso continua su curso sin importar si existe proceso judicial interpuesto en su contra. Así que la presente acción de tutela es procedente para suspender la etapa de pruebas de conocimientos programada para el 23 de septiembre de 2018. Por último, informó que tiene la condición de prepensionada y que tanto ella como su núcleo familiar dependen de su trabajo, por lo que el desarrollo del concurso que está viciado de nulidad causará un perjuicio irremediable para quienes, como ella, ocupan un cargo en provisionalidad en la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño y están en riesgo de perder su empleo.

4. Trámite Previo La demanda de tutela inicialmente se radicó ante el Juzgado Primero Penal de Pasto. En auto de 13 de septiembre de 2018, ese despacho remitió el expediente

al Consejo de Estado porque la actora indica que está tramitando una demanda de nulidad respecto de la que no se ha resuelto una solicitud de medida cautelar3. Recibido el expediente, correspondió por reparto a esta Sección que, por auto de 12 de octubre de 20184, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los demandados y a la Federación Nacional de Trabajadores al Servicio del EstadoFENALTRASE y la Asociación de Empleados y Trabajadores de MetrosaludASMETROSALUD, como terceros interesados en las resultas del proceso. También se ordenó la publicación en un medio de amplia circulación para que los concursantes de la Convocatoria 426 de 2016 intervinieran. En esa misma providencia se negó la solicitud de medida provisional pedida por la actora dirigida a que se suspendiera la realización de las pruebas de conocimiento citadas para el 23 de septiembre de 2018. En auto de 30 de noviembre de 20185, se aceptaron como terceros con interés a varios ciudadanos y se negó la solicitud de medida cautelar formulada en los escritos de intervención. Mediante providencia de 28 de febrero de 2019, se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la Federación Nacional de Trabajadores al Servicio del EstadoFENALTRASE y la Asociación de Empleados y Trabajadores de MetrosaludASMETROSALUD contra la decisión de negar la medida provisional contenida en el auto de 12 de octubre de 2018.

5. Oposición 5.1. El doctor Carmelo Perdomo Cuéter, magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como titular del despacho que tramita la demanda de nulidad

3 Fls. 60-61 4 Fls. 67 y 68 5 Fls. 185 y 186 con radicado 11001-03-25-000-2018-00112-00 (0357-2018), promovida por la Asociación de Empleados y Trabajadores de MetrosaludAsmetrosalud y la Federación Nacional de Trabajadores al Servicios del EstadoFenaltrase contra la Comisión Nacional del Servicio CivilCNCS, informó lo siguiente6: En auto de 24 de septiembre de 2018 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la CNSC. Sostuvo que es cierto que todas las demandas instauradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo merecen especial atención, también lo es que los asuntos, como los habeas corpus y las acciones de tutela, tienen prelación sobre los procesos ordinarios, recursos extraordinarios de revisión, pérdidas de investidura, entre otros. Esa circunstancia genera congestión. 5.2. El Coordinador Jurídico de Proyectos de la Fundación Universitaria del Área Andina pidió la desvinculación del trámite de la presente acción de tutela, por lo siguiente7: La CNSC, en cumplimiento de un deber constitucional [art. 130], inició concurso de méritos, para lo cual celebró con la Fundación Universitaria el Contrato 116 de 2018, cuyo objeto es: “Desarrollar el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de Empresas Sociales del Estado, Convocatoria No. 426 de 2016Primera Convocatoria E.S.E., desde el diseño, la construcción, aplicación y calificación de pruebas, así como la

atención de las reclamaciones del concurso, hasta la conclusión de la información para la conformación de la lista de elegibles”. De acuerdo con lo anterior, la Fundación solo es competente para atender las reclamaciones, derechos de petición y acciones judiciales dentro de las etapas de pruebas escritas y valoración de antecedentes, cumpliendo con los principios rectores de la convocatoria y en el plazo establecido en el cronograma. Precisó que a través de los concursos de méritos la administración convoca a los ciudadanos que se consideren con capacidad profesional para desempeñarse en los cargos públicos que están vacantes. Ello guarda proporción equitativa entre el principio de la libre concurrencia y la igualdad de oportunidades. En ese entendido, la Fundación universitaria ejecuta el contrato celebrado con la CNSC, sin que se advierta irregularidad alguna. Para el caso de la señora María Nilsa López Ordóñez, informó que se inscribió para el cargo de enfermera, nivel profesional, grado 8, OPEC 9391 y que no se vislumbra vulneración de algún derecho como consecuencia de la actuación de la fundación. 5.3 La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC dio respuesta en los siguientes términos8: En ejercicio de sus competencias legales, en coordinación con varias entidades públicas del sector salud, desde julio de 2015 inició la etapa de planeación del proceso de selección, a fin de proveer por mérito los empleos de carrera administrativa vacantes. Ese proceso se agotó con las Empresas Sociales del Estado, incluido el Hospital Universitario Departamental de Nariño, cuya OPEC 6 Fl. 81 7 Fls. 135-138

8 Fls. 139-145 [Oferta Pública de Empleos de Carrera] fue validada en SIMO y certificada por el Gerente y el responsable de Talento Humano. En consecuencia, realizada la etapa de planeación y organización de la convocatoria 426 de 2016 para adelantar el concurso abierto de méritos, con el fin de proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado, expidió el Acuerdo CNSC 2016000001276 de 28 de julio de 2016, sus modificatorios 20161000001416 de 30 de septiembre de 2016 y 20161000001466 de 23 de noviembre de 2016 y aclaratorio 20181000002346 de 2018. Las etapas de la convocatoria que se han desarrollado son: (i) Convocatoria y divulgación (ii) Inscripciones: 41.515 inscritos (iii) Verificación de requisitos mínimos: admitidos 21.908 aspirantes (iv) Aplicación de las pruebas escritas el 23 de septiembre de 2018. Para cumplir esa etapa se celebró Contrato 116 de 2018 con la Fundación Universitaria del Área Andina. (v) Publicación de resultados: 1º de octubre de 2018. Para el caso de la señora María Nilsa López Ordóñez, informó que se inscribió a la Convocatoria 426 de 2016, fue admitida y aprobó las pruebas de conocimientos realizadas el 23 de septiembre de 2018. En atención a lo anterior, la CNSC advirtió que, en razón a la Convocatoria 426 de 2016, no existen hechos por los que se vulneren los derechos de la señora López

Ordóñez. Sin embargo, si lo que pretende es cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la referida convocatoria no es la acción de tutela el medio idóneo para hacerlo. El mecanismo jurídico pertinente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Si bien, la actora anunció en su escrito de tutela la existencia de un perjuicio irremediable, ello por sí solo no justifica la procedencia automática de la acción. En este caso no está probada la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo de algún derecho fundamental. En relación con el tema de falta de presupuesto alegado por la actora, sostuvo que la ESE Hospital Universitario Departamental de Nariño pagó la totalidad del valor previsto para la provisión de empleos ofertados, por lo que no hay saldo pendiente en razón del proceso de selección. Frente al nombramiento en provisionalidad de la actora, explicó que esa clase de vinculación es transitoria. Así que el proceso de selección mediante concurso de méritos es el único mecanismo para acceder con vocación de permanencia y de manera definitiva a un empleo de carrera administrativa. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque existe otro medio de defensa judicial y la CNSC no ha violado los derechos de la actora.

6. Intervenciones

Los señores Jaime Ernesto Morales Álvarez9, José Lenin Hernández Iriarte10, Margarita Bravo Bolaños11, María Carmenza Botina López12, Jawrin Martínez Muñoz13, Leidy Jojoa Eraso14, Ana Mireya Jaramillo Martínez15, Norma Viviana

Muñoz Meza16, Nubis Neis Noriega Martínez17, Patricia Cardoso Avilés18, Sasquia Bernarda Baquero Martínez19, Eder Julio Cervantes Arrieta20, Marcos Nicolás Vergara Martínez21, Diana Imelda Chedraui Villa22, Martha Luz Flórez Vásquez23, Ángela Andrea Cruz Muñoz24, Flor Alba Barrera Rodríguez25, María Ligia Barrera Rodríguez26, Carmenza Rojas Díaz27 y Yineth Castro Murcia28, en su calidad de terceros con interés por ser participantes de la Convocatoria 426 de 2016, presentan idénticos escritos de intervención con los que en concreto exponen argumentos de inconformidad con la expedición de la referida convocatoria, uno de ellos es que no puede surtir efectos jurídicos para las entidades que ofertan empleos porque fue suscrita solo por el presidente de la CNSC, lo que contraria lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Advirtieron que no es posible continuar con el concurso de méritos, pues se están desconociendo la legalidad de la que debe estar revestido y la expectativa de los ciudadanos que están concursando, así como los derechos de los trabajadores que están ocupando los cargos en provisionalidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las

autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9 Fls. 86-87 10 Fls. 89-90 11 Fls. 92-93 12 Fls. 95-96 13 Fls. 98-99 14 Fls. 101-102 15 Fls. 104-105 16 Fls. 107-108 17 Fls. 116-117 18 Fls. 119-120 19 Fls. 126-127 20 Fls. 129-130 21 Fls. 182-183 22 Fls. 147-148 23 Fls. 156-157 24 Fls. 165-166 25 Fls. 167-168 26 Fls. 169-170 27 Fls. 171-172 28 Fls. 173-174

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala analizará si en el presente caso se configura una carencia actual de objeto, en atención a que ya se adelantó la etapa de pruebas de conocimientos de la Convocatoria 426 de 2016, cuya suspensión transitoria se pide, en ejercicio de la acción de tutela, mientras la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado resuelve una medida cautelar solicitada en el proceso de simple nulidad 11001-03-25-0002018-00112-00.

3. Caso concreto La señora María Nilsa López Ordóñez interpuso la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio, con el fin de que se suspendan las pruebas escritas programadas para el 23 de septiembre de 2018, en el marco de la Convocatoria

426 de 2016, mientras la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación se pronuncia frente a la solicitud de medida cautelar en el proceso de simple nulidad 11001-03-25-0002018-00112-00 que está conociendo. La CNSC es la encargada de adelantar la referida convocatoria que tiene como propósito proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado. Al respecto, a primera vista, la Sala advierte que para la fecha en la que el expediente de tutela fue repartido a esta Sección para que avocara conocimiento29, por remisión del Juzgado Primero Penal de Pasto, las pruebas de conocimientos ya se habían practicado, pues los concursantes fueron citados para el 23 de septiembre de 2018, día en el que efectivamente se realizaron. Así que el objeto que perseguía esta acción de tutela desapareció, dado que la etapa cuya suspensión transitoria se pretendía ya se agotó, lo que impide que el juez de tutela estudie la presunta vulneración de los derechos invocados, como mecanismo transitorio. La Sala, además, considera necesario señalar que de la lectura del escrito de tutela y de las intervenciones no se advierte una situación concreta en la que en desarrollo de la Convocatoria 426 de 2016 se hubiera desconocido un derecho fundamental de la actora y de los coadyuvantes. Lo que pretenden por este medio constitucional es exponer ciertas irregularidades que, a su juicio, vician la referida convocatoria. Sobre ese particular, se indica que el mecanismo idóneo para atacar la legalidad

de los actos administrativos de contenido general, como son el Acuerdo CNSC 2016000001276 de 28 de julio de 2016 [Convocatoria 426 de 2016] y su modificatorio 20161000001416 de 30 de septiembre de 2016, expedidos por la CNSC, es el medio de control de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 29 El acta individual de reparto tiene fecha de 25 de septiembre de 2018. Fl. 65 Como quedó indicado en los antecedentes de esta providencia, la Convocatoria 426 de 2016 fue demandada ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio del referido medio de control, promovido por la Asociación de Empleados y Trabajadores de MetrosaludAsmetrosalud y la Federación Nacional de Trabajadores al Servicios del EstadoFenaltrase. Como medida cautelar se solicitó la suspensión provisional de los efectos de los citados actos. A ese proceso le correspondió el radicado 11001-03-25-0002018-00112-00 (03572018) y se repartió al despacho del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, integrante de la Subsección A. Según consulta en el software de gestión, se observa que una vez surtida la admisión de la demanda, notificaciones y traslados, en providencia de 30 de enero de 2019, ese despacho negó la medida cautelar al considerar que “… solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si los Acuerdos […] transgreden lo dispuesto en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley 909 de 2004, en la medida en

que aquellos fueron únicamente suscritos por el presidente de la CNSC, sin tener en cuenta la firma de los jefes de las entidades beneficiarias.” En la misma providencia se aceptaron unas coadyuvancias. A la fecha está pendiente de que se resuelva el recurso interpuesto contra la negativa de decretar la suspensión provisional de la Convocatoria 426 de 2016. En virtud de lo expuesto, existe un proceso en curso en el que se estudiará la legalidad de la Convocatoria 426 de 2016 y es a ese escenario judicial al que pueden acudir los señores María Nilsa López Ordóñez, Jaime Ernesto Morales Álvarez, José Lenin Hernández Iriarte, Margarita Bravo Bolaños, María Carmenza Botina López, Jawrin Martínez Muñoz, Leidy Jojoa Eraso, Ana Mireya Jaramillo Martínez, Norma Viviana Muñoz Meza, Nubis Neis Noriega Martínez, Patricia Cardoso Avilés, Sasquia Bernarda Baquero Martínez, Eder Julio Cervantes Arrieta, Marcos Nicolás Vergara Martínez, Diana Imelda Chedraui Villa, Martha Luz Flórez Vásquez, Ángela Andrea Cruz Muñoz, Flor Alba Barrera Rodríguez, María Ligia Barrera Rodríguez, Carmenza Rojas Díaz y Yineth Castro Murcia para hacer valer las razones por las que estiman debe declararse la nulidad del concurso. La anterior consideración tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], según el cual “En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la

audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. (…)”. [Resalta la Sala] Como se indicó, el proceso de nulidad está pendiente de que se resuelva el recurso interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar, por lo que quienes puedan estar afectados con las resultas del mismo, aún pueden intervenir porque no se ha citado a audiencia inicial. Por último, a pesar de que el objeto de la presente acción constitucional desapareció, la Sala resalta que no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable que permita que el juez de tutela estudie en el caso particular de la actora y de los coadyuvantes la posible vulneración de sus derechos por la continuación de las demás etapas de la Convocatoria 426 de 2016 y los ampare de manera transitoria. Se advierte que la simple mención de que se ocupa un cargo en provisionalidad no es suficiente para demostrar la inminencia, urgencia y gravedad necesarias para la inmediata intervención del juez de tutela. En virtud de lo considerado, se impone declarar la carencia actual de objeto, puesto que, como se indicó, la etapa de pruebas escritas de la Convocatoria 426 de 2016, cuya suspensión temporal se pretendía con esta tutela, ya se cumplió. Además, la actora y los coadyuvantes pueden intervenir en el proceso de nulidad 11001-03-25-0002018-00112-00 (0357-2018) que está en curso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO de la acción de tutela ejercida por la señora María Nilsa López Ordóñez y coadyuvada por los señores

Jaime Ernesto Morales Álvarez, José Lenin Hernández Iriarte, Margarita Bravo Bolaños, María Carmenza Botina López, Jawrin Martínez Muñoz, Leidy Jojoa Eraso, Ana Mireya Jaramillo Martínez, Norma Viviana Muñoz Meza, Nubis Neis Noriega Martínez, Patricia Cardoso Avilés, Sasquia Bernarda Baquero Martínez, Eder Julio Cervantes Arrieta, Marcos Nicolás Vergara Martínez, Diana Imelda Chedraui Villa, Martha Luz Flórez Vásquez, Ángela Andrea Cruz Muñoz, Flor Alba Barrera Rodríguez, María Ligia Barrera Rodríguez, Carmenza Rojas Díaz y Yineth Castro Murcia, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ