CE-11001-03-15-000-2018-03477-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA EN EL CARGO / NATURALEZA DEL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Paredes Vásquez, al haber proferido la providencia de 5 de junio de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada la [normativa] que consagra la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 1, que la accionante tenía en el municipio de El Cerrito, a la luz de la Ley 909 de 2004? (…) [S]e observa que el razonamiento efectuado por el a quo se centró en el hecho de que el cargo que ocupaba la demandante no se encontraba adscrito al despacho del alcalde y por tal motivo no podía considerarse de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispuesto en la Ley 909 de 2004. No obstante, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca efectuó un estudio más amplio sustentado en la [normativa] y jurisprudencia (…), de tal forma que contrastó aquella con las pruebas aportadas, tales como el acta de posesión y las funciones del cargo para concluir que la categorización de aquel obedecía a labores de asistencia, consejo y asesoría que implican la existencia de una

confianza y manejo propios de un empleo de libre nombramiento y remoción por lo que no era necesaria la motivación del acto. (…) De esta manera, encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho alegada respecto al defecto sustantivo y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la [normativa] aplicable a la situación de la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03477-00(AC)

Actor: NANCY PAREDES VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Nancy Paredes Vásquez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por proferir la providencia de 5 de junio de 2018, con 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 7 de junio de 2019. la que revocó la decisión judicial de 15 de junio de 2013, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali que accedió a las pretensiones dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el

municipio de El Cerrito, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que «[…] prestó sus servicios en el Municipio de El Cerrito [Valle del Cauca] durante 14 años y 6 meses […]», en empleos «[…] de libre nombramiento y remoción y […] provisionalidad».

Señaló que «[…] el día 01 de octubre de 2008, se expidió […] el Decreto […] 160 de 2008 […] estableciéndose en el artículo primero la nueva planta de personal en la que claramente se hace una precisa distinción entre los empleos adscritos al despacho del Alcalde Municipal (de libre nombramiento y remoción) y los establecidos en la planta global de la entidad entre los que se encuentran el de Asesor Código 105 Grado 01». Indicó que «mediante Decreto […] 163 de octubre 06 de 2008, […] fue nombrada en el cargo de Asesor Código 105 Grado 01», y el «10 de febrero de 2012, […] fue declarada insubsistente de [ese] cargo […] mediante Decreto […] 050 de la misma fecha, acto administrativo que no contenía motivación alguna al considerarlo equivocadamente de libre nombramiento y remoción por ser de nivel asesor». Afirmó que por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de El Cerrito, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Cali, el cual, a través de sentencia de 15 de

julio de 2013, accedió a las pretensiones, al considerar que «el Cargo de Asesor – Código 105Grado 01 ocupado por la parte actora en la Alcaldía Municipal de El Cerrito – Valle del Cauca y del cual fue declarada insubsistente, al no encontrase adscrito al Despacho del Alcalde, no corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo prevé el literal b) del numeral 2 artículo 5 de la Ley 909 de 2004, y al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del […] Consejo de Estado, que consideró que los únicos cargos de Asesor cuya naturaleza jurídica corresponde a libre nombramiento y remoción del nivel territorial son aquellos adscritos a los Despachos 2 Folios 2 a 12. de los Gobernadores y Alcaldes», pronunciamiento revocado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 5 de junio de 2018. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada la normatividad que consagra la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 1, que la accionante tenía en el municipio de El Cerrito, a la luz de la Ley 909 de 2004. Pretensión Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la providencia de 5 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenarle a este que emita fallo de reemplazo en el que se acceda a las pretensiones de la demanda.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA

Mediante auto de 27 de septiembre de 20183, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la señora Nancy Paredes Vásquez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al municipio de El Cerrito como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con radicado 2013-00510. Como quiera que el proyecto de fallo presentado en sesión de 29 de octubre de 2018 a la sala que conforma la subsección B no alcanzó el quorum decisorio necesario para su aprobación, el expediente del proceso fue remitido al despacho 3 Visible de folio 13 vto. del cuaderno principal. de la consejera que ahora presenta esta ponencia.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Municipio de El Cerrito. El alcalde del ente municipal rindió informe y manifestó que la acción debe declararse improcedente, «toda vez que […] NO SE OBSERVA VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO, y por lo anterior, se confirme la Sentencia […] de junio 5 de 2018, proferida por el […] Tribunal Administrativo del Valle del Cauca».

3.2. Tribunal Administrativo de Santander. Guardó silencio durante el término de traslado de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y la solución planteada al caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por proferir la providencia de 5 de junio de 2018. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional4 como esta Corporación5, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable6, y por parte de

algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia7. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20058 la Corte Constitucional9 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma10 y de procedencia material11 fijados12 por la misma Corte13. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González14, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia 4 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma

Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 6 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 7 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 8 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 9 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 10 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso;

y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 11 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 12 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 13 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 14 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes15, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable16, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 17 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin 15 En tanto promovió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para la defensa de sus intereses y no estaba obligada a impugnar el pronunciamiento de primera instancia, en tanto fue favorable a sus intereses. 16 En tanto la providencia de segunda instancia atacada fue proferida el 5 de junio de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 21 de septiembre del mismo año 17 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y

grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por la señora Nancy Paredes Vásquez, al haber proferido la providencia de 5 de junio de 2018, en la que, presuntamente, se incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera errada la normatividad que consagra la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 1, que la accionante tenía en el municipio de El Cerrito, a la luz de la Ley 909 de 2004? 4.4. Caso concreto.

Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que la señora Nancy Paredes Vásquez promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de El Cerrito – Valle del Cauca, con radicado 201200036, con el fin de atacar la legalidad del acto administrativo por medio de cual se declaró insubsistente el cargo que ocupaba en la planta de personal del ente municipal y, en consecuencia, se ordenara el pago de las prestaciones y demás acreencias laborales a que hubiere lugar hasta su efectivo reintegro. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Primero Administrativo de Cali profirió la sentencia de 15 de julio de 2013 18 , con la cual accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: «[…] El cargo de Asesor – Código 105 – Grado 01 ocupado por la parte actora en la Alcaldía Municipal de El Cerrito – Valle del Cauca y del cual fue declarada insubsistente, al no encontrarse adscrito al Despacho del Alcalde, no corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo prevé el literal b) del 18 Corregida mediante decisión de 19 de abril de 2016. numeral 2 artículo 5 de la Ley 909 de 2004, y al concepto de la Sala de Consulta y

Servicio del H. Consejo de Estado, quien consideró que los únicos cargos de Asesor cuya naturaleza jurídica corresponde a libre nombramiento y remoción del nivel territorial son aquellos adscritos a los Despachos de los Gobernadores y Alcaldes. El 10 de febrero de 2012, fecha en que se declaró insubsistente a la actora se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, que en su artículo 9 y 10, consagran: […] De acuerdo con lo anterior, queda claro que el nombramiento en provisionalidad procede cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa; y que dicha provisionalidad se prolongará hasta tanto se pueda llevar a cabo el concurso de méritos respectivo o por el término que duren las situaciones administrativas que lo originaron, lo que ocurrió en el caso que nos ocupa por cuanto si bien no se acreditó que este cargo haya sido convocado a concurso por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta situación aconteció por cuanto en forma errónea el Municipio de El Cerrito – Valle del Cauca consideró este nombramiento como de libre nombramiento y remoción y por ende el nombramiento de la actora se entiende surtido en provisionalidad hasta tanto se llevará a cabo el concurso de méritos respectivo y como quiera que el mismo se terminó antes del término de duración, el acto administrativo de retiro del servicio debía estar motivado. […]». El contenido de la sentencia acusada. Mediante sentencia de 5 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión del a quo, con fundamento en los siguientes

argumentos19: « [...] De las pruebas relacionadas, se advierte que en efecto la señora Nancy Paredes tomó posesión en el cargo, siendo denominado el mismo por el ente territorial como de libre nombramiento y remoción, prueba de ello, es decir, de la categorización del cargo obedece a las labores que desempeñaba, pues es de reiterar que los empleos de grado asesor dirigen sus labores a asistir aconsejar y asesorar, de lo que implica la existencia de una confianza y manejo. Aunado a ello, vale resaltar los diversos cargos que ocupó la señora Nancy Paredes al interior del municipio, igualmente de libre nombramiento y remoción, a saber: Secretaría de Tránsito; Secretaria de Desarrollo Institucional; Jefe de Oficina de la Oficina Asesora Jurídica en dos oportunidades; Secretaria de Despacho; y, Jefe de Oficina de Control Interno. De igual forma, lo anterior se avizora a folio 3 del cuaderno principal, en constancia expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional donde se realiza resumen de cargos desempeñados por la señora Nancy Paredes. Concluye la Sala de Decisión que el cargo de la accionante correspondía por su esencia al libre nombramiento y remoción, razón por la cual no era menester la motivación del acto de desvinculación. Ahora, recordando que la presunción de legalidad admite prueba en contrario, a lo largo y ancho del expediente, no existe argumentación ni pruebas que pretendan demostrar desviación de poder, especialmente cuando el argumento principal de la parte actora se centró en establecer que el cargo al estar fuera del despacho del

alcalde pertenecía a la carrera administrativa, no obstante, no se puede perder de vista que el cargo en el que se encontraba la actora cumple con las características 19 Folio 543 a 573 vto. Del anexo de tutela. propias de la confianza y manejo en virtud de sus funciones, al tiempo que al observar la planta de cargos, visible a folios 112 a 115 del cuaderno Nro. 2 del expediente, se advierte que otros cargos tales como los Secretarios de Despacho, Subsecretarios de Despacho, Jefes de Oficina de Control Interno, Planeación y Asesoría Jurídica también se encuentran por fuera del despacho del alcalde, perteneciendo a la planta global de cargos, y no por ello se desnaturalizan, habida cuenta que los mismos son igualmente de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 5, numeral 2, literal a) de la Administración y Órganos de control del Nivel Territorial, y por tanto siendo el alcalde quien dispone su vinculación al ente territorial en virtud de la necesidad de confianza que debe mediar. […]» Solución al problema jurídico planteado. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionada en sede de tutela por la señora Nancy Paredes Vásquez, se reitera que aquella hizo uso de este mecanismo con el fin de buscar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada

expuestos en el escrito de tutela, se observa que estos son idénticos a los que se formularon en su momento en la demanda y los alegatos de conclusión en el proceso contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que los mismos ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia o una casación para determinar cuál de las interpretaciones realizadas por los jueces de instancia resulta acertada, sin embargo, esto no es óbice para expresar las razones por las cuales se considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó una interpretación razonable. Así pues, la accionante aduce que la sentencia de 5 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera errada la normatividad que consagra la naturaleza del empleo de asesor, código 105, grado 1, que la accionante tenía en el municipio de El Cerrito, de acuerdo a la Ley 909 de 2004. Defecto sustantivo. En atención a que la vía de hecho alegada corresponde al defecto sustantivo, se debe mencionar que en la jurisprudencia constitucional fue abordado en los términos referidos a partir de la Sentencia T-231 de 1994 y que, desde entonces, se ha constituido en uno de los argumentos a los cuales se recurre como parámetro de análisis de la sujeción de una providencia judicial a los cánones

constitucionales. Sin pretender agotar la materia, por defecto sustantivo se ha entendido aquella situación en la que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales20. Bajo su marco, además, se incluyó la ausencia de motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política, eventos que, no obstante, se consolidaron como defectos autónomos en la Sentencia C-590 de 200521. - Una vez precisados los contornos del defecto sustantivo como vía de hecho para atacar una providencia judicial por vía de tutela, resulta pertinente indicar que la Carta Política, en su artículo 125, preceptúa que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». La anterior disposición fue desarrollada con la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 previó que «La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso». 20 Al respecto ver, recientemente, la Sentencia T-144 de 2012, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra

Porto. 21 Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos. En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T701 de 2004]. Es decir, que la Constitución Política distingue en principio cuatro categorías de empleos públicos, entre los cuales se encuentra el de libre nombramiento y remoción, que debe ser provisto mediante nombramiento ordinario. La Ley 443 de 1998, «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones», en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, dispuso en su artículo 5.º (numeral 2) que corresponden a esta especie, entre otros: […] b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador; Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero. […].

Ahora bien, la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», vigente desde el 23 de septiembre del mismo año, en su artículo 5.º preceptúa que «Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa», y en lo relacionado con los empleos de libre nombramiento y remoción, los clasifica de acuerdo con los siguientes criterios: «[…] a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas

funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. […]». Por su parte, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado22, en respuesta a una solicitud formulada por el «Director del Departamento Administrativo de la Función Pública sobre la naturaleza jurídica de los cargos de Asesor adscritos a los Despachos de los Directores y Secretarios de la Admi