CE-11001-03-15-000-2018-03490-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Exige carga argumentativa razonable / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN / SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN MILITAR ENTRE CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE En el presente caso, con la tutela la accionante no propuso ningún defecto contra la providencia indicada y tampoco es posible deducirlo de los argumentos esgrimidos en su escrito, motivo por el cual, le resulta imposible a este juez entrar a realizar un estudio oficioso y exhaustivo, si tal decisión afectó alguno de los derechos fundamentales invocados por la tutelante, toda vez que esta incumplió con la carga que le asiste de fijar y explicar, si quiera de forma sumaria, las razones para la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencial judicial, como son los defectos: i) orgánico, ii) sustantivo, iii) procedimental, iv) fáctico; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución, según la jurisprudencia constitucional. Ahora bien, la necesidad e idoneidad de exigir tal carga, cuando se promueven acciones de tutela contra providencias judiciales, radica en el hecho de buscar la preservación de la seguridad jurídica y respetar la independencia de los funcionarios que administran justicia, que la propia Constitución Política consagra en sus artículos 116 y 228. Por lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado en esta oportunidad, toda vez que la [actora], no cumplió con la carga de indicar o explicar razonablemente, al

menos una causal específica de procedibilidad, es decir, no indicó en que defecto incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario mencionado.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de Rocío Araújo Oñate sin medio magnético a la fecha

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03490-01(AC)

Actor: ESPERANZA TRUJILLO DELGADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO contra el fallo de 6 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado por ésta, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción relacionado con la relevancia constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora TRUJILLO DELGADO promovió acción de tutela, el 24 de septiembre de 2018,1 invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud, presuntamente vulnerados por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. La mencionada autoridad judicial en segunda instancia, revocó la sentencia del

Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado con el No. 15001-33-33-012-201500052-01, que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL), en el que se discutió la sustitución de una pensión militar entre cónyuge y compañera permanente. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. Mediante la Resolución No. 2287 del 16 de julio de 1971, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al mayor del Ejército Nacional,

GUILLERMO CARRILLO PÉREZ.2

El señor CARRILLO PÉREZ falleció el 23 de abril de 2013.3 Ante CREMIL se presentaron a reclamar la sustitución de la pensión militar las señoras ESPERANZA TRUJILLO DELGADO, en su condición de cónyuge sobreviviente y CLARA ESPERANZA FRANCO QUINAYA, como compañera permanente de aquél. El 28 de agosto de 2013, CREMIL a través de la Resolución No. 5046, resolvió: «ARTICULO {sic} 1o. Negar a la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO, identificada con la cédula de ciudadanía No. (…) expedida en Aipe (Huila), el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del Mayor ® del Ejército GUILLERMO CARRILLO PEREZ de conformidad con

lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. ARTICULO {sic} 2o. Ordenar el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor Mayor ® del Ejército GUILLERMO CARRILLO PEREZ, hasta el 22 de abril de 2013 y cuya antigüedad no sea superior a tres (03) años; así como el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios causada por su fallecimiento a partir del 2 3 de abril de 2013 a favor de la Señora {sic} CLARA ESPERANZA FRANCO QUINAYA identificada con la cédula de ciudadanía No. (…) expedida en Chiquinquirá, en calidad de compañera permanente y única beneficiaria, teniendo en cuenta las disposiciones legales, partidas, porcentajes y demás condiciones y consideraciones anotadas en la parte motiva de la presente resolución».4 1 Fls. 1 – 16. 2 Fls. 61 – 62. C. 1 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo, en lo sucesivo Exp. Ord. 3 Fl. 59. Idem. 4 Énfasis del original. En el anterior acto se explicó que a la señora TRUJILLO DELGADO se le negaba el reconocimiento, toda vez que no acreditó que estuviera haciendo vida marital con el señor CARRILLO PÉREZ hasta su muerte o que hubiese convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto No. 4433

de 2004; lo que sí demostró la señora FRANCO QUINAYA. Inconforme la tutelante con el anterior acto interpuso recurso de reposición.5 CREMIL, mediante la Resolución No. 8906 del 17 de diciembre de 2013, confirmó el acto cuestionado.6 1.1.2. La señora TRUJILLO DELGADO, al no estar de acuerdo, mediante apoderado judicial, presentó demanda contra los anteriores actos, el 7 de abril de 2014, siendo radicada ante la jurisdicción ordinaria.7 El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 23 de abril de 2014, resolvió abstenerse de conocer el presente asunto, por falta de competencia y ordenó remitir las diligencias en el estado en que se encuentran a la Oficina Judicial para su reparto en los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá.8 El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, con providencia del 23 de septiembre de 2014, resolvió:9 «1.- Inadmitir la demanda presentada por la señora Esperanza Trujillo Delgado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.- Se concede el término de diez (10) días conforme a lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que se subsane lo señalado, so pena de rechazo.

3. Se extraña dentro del plenario la certificación del último lugar de prestación de servicios del Mayor Guillermo Carrillo Pérez, quien en vida se identificaba con cédula de ciudadanía 135751, razón por la cual por

secretaria se oficiará al Jefe de Área del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa con cargo a la parte demandante, para que proceda a remitir la misma, toda vez que se requiere con carácter urgente para continuar con el trámite del proceso de la referencia».10 El apoderado de la tutelante, allegó memorial corrigiendo lo anterior y con fundamento en los hechos atrás narrados, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió:11 «1. Que se declare la ilegalidad de los actos administrativos No. 5046 del 28 de agosto de 2013 y No. 8906 del 17 de diciembre de 2013 expedidos por CAJA DE RETIRO FUERZAS MILITARES - CREMIL. 5 Fls. 69 – 74. C. 1. Exp. Ord. 6 Fls. 75 – 76. Idem. 7 Fls. 2 – 8. C. 1. Exp. Ord. 8 Fls. 38. Idem. 9 Fls. 45 – 46. C. 1. Exp. Ord. 10 Énfasis del original. 11 Fls. 48 – 58. C. 1. Exp. Ord.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se decreta la nulidad de los actos administrativos No. 5046 del 28 de agosto de 2013 y No. 8906 del 17 de diciembre de 2013 expedidos por CAJA DE RETIRO FUERZAS

MILITARES - CREMIL.

3. Que conforme a las anteriores declaraciones se restablezca el derecho de la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO al reconocimiento de la sustitución pensional a su favor a partir del día 24 de abril de 2013.

4. Que como consecuencia del anterior restablecimiento, se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL a pagar a favor de la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO las siguiente {sic} sumas de dinero: a) El valor de las mesadas pensionales comprendidas entre el 24 de abril de 2013, día siguiente del fallecimiento del pensionado Mayor (R) GUILLERMO CARRILLO PÉREZ (Q.E.P.D) y la fecha en la cual se comience a pagar en forma tracto -sucesiva la mesada pensional. b) Los reajustes de Ley decretados a enero de 2014 y los que causen con posterioridad. c) El valor de las primas que se han causado hasta la fecha de presentación de la demanda y las que se causen con posterioridad. d) Se reconozcan los intereses moratorios sobre las sumas liquidadas hasta el momento del pago de acuerdo con lo establecido por el Art. 4 de la Ley 100 de 1994. e) Se reconozca la indexación moratoria aplicada a los valores liquidados. f) Se condene en costas a las demandadas en caso de oposición.

5. Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin a la presente acción, se comunique a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL, para los efectos legales consiguientes, la decisión que con esta demanda impetro».12

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 28 de octubre de 2014, requirió, por un lado, al apoderado de la accionante para que estimara razonadamente la cuantía del asunto y, por el

otro, al Jefe del Área del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional para que remitiera con destino a estas diligencias, la certificación del último lugar de prestación de servicios del señor CARRILLO PÉREZ, especificando el municipio y el departamento.13 En cumplimiento de lo anterior, la parte actora aportó memorial donde se estimó la cuantía en $19.194.42614 y la Coordinadora del Grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, allegó la certificación requerida.15 12 Énfasis del original. 13 Fls. 88 – 89. C. 1. Exp. Ord. 14 Fls. 95 – 96. Idem. 15 Fls. 102. C. 1. Exp. Ord. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá al estudiar la información recibida y, en vista que, fue el último lugar que prestó sus servicios el señor CARRILLO PÉREZ fue en Tunja – Boyacá, con providencia del 17 de febrero de 2015, ordenó remitir por competencia las diligencias a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Tunja, para su conocimiento.16 1.1.3. Repartido el proceso al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien con auto del 21 de mayo de 2015, admitió la demanda17 y con providencia del 21 de octubre de ese año, ordenó la constitución de litisconsorcio necesario por pasiva con la señora CLARA ESPERANZA FRANCO

QUINAYA. 18

Luego de realizar las audiencias de ley, profirió fallo en el que resolvió:19

«PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADA la excepción denominada: “Falta de presupuestos que legitiman el derecho de la cónyuge sobreviviente a la prestación social reclamada”, propuesta, por el apoderado de la Litisconsorte Necesaria {sic} -Clara Esperanza Franco Quinayapor las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución No. 5046 de 28 de agosto de 2013 por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Mayor ® del Ejército GUILLERMO CARRILLO PEREZ a favor de la señora Clara Esperanza Franco Quinaya y negó el reconocimiento de pensión de beneficiarios solicitado por la señora Esperanza Trujillo Delgado, así mismo declarar la nulidad de la resolución No. 8906 de 17 de diciembre de 2013 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 5046 del 28 de agosto de 2013, confirmando la resolución primigenia. TERCERO.- CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a favor de la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO, en su condición de cónyuge sobreviviente del señor GUILLERMO CARRILLO PEREZ, el 59.07% de la asignación mensual de retiro que devengaba el causante, a partir de la

suspensión del pago del 100% de la cuota de asignación de retiro que percibía la señora CLARA ESPERANZA FRANCO QUINAYA, en su condición de compañera permanente, y reconocer y pagar a favor de esta última el 40.93% de la asignación mensual de retiro que devengaba su compañero permanente, a partir de la suspensión del pago del 100% de la cuota de asignación de retiro que venía percibiendo como beneficiaria de dicha prestación».20 Lo anterior pues del estudio del material probatorio allegado al proceso, evidenció que los esposos ESPERANZA TRUJILLO DELGADO y GUILLERMO CARRILLO PÉREZ mantuvieron hasta la fecha de la muerte de este último, vínculo matrimonial vigente, tal como se desprende del registro civil de matrimonio con 16 Fls. 106 – 107. Idem. 17 Fl. 119. C. 1. Exp. Ord. 18 Fl. 184. C. 1. Exp. Ord. 19 Fls. 969 – 982. C. 5. Exp. Ord. 20 Énfasis del original. indicativo serial No. 6203490, donde consta que el 25 de junio de 1966 contrajeron nupcias, en el cual no se advierten notas marginales y de los testimonios; pese a que hubo separación de hecho entre los esposos y posterior declaratoria de unión marital de hecho sin efectos patrimoniales entre el aquél y la señora CLARA ESPERANZA FRANCO QUINAYA, desde el año 1994 hasta la fecha de la muerte, concluyó que le asiste derecho a la cónyuge a reclamar sustitución pensional por

el hecho de haberse mantenido vigente la unión conyugal con el causante. En vista de lo considerado, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, realizó la partición de la asignación de retiro, en proporción al tiempo convivido por aquéllas con el causante. 1.1.4. La señora CLARA ESPERANZA QUINAYA inconforme con la anterior, la apeló.21 Adujo que el Juez de primera instancia dio pleno derecho al cónyuge sobreviviente para acceder a la sustitución pensional sin tener en cuenta la prueba de la convivencia que debía aportarse como fundamento de la pretensión y sin sustentar las razones por las que se alejó del precedente jurisprudencial.22 Sostuvo que la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO no convivió con el señor CARRILLO PÉREZ durante al menos 5 años en cualquier tiempo, pues se demostró que el matrimonio se celebró el 25 de junio de 1966 y la separación de la pareja se dio en el año 1968 Hizo hincapié que la tutelante no había aportado prueba alguna que acreditara su convivencia con el causante ni su dependencia económica. 1.1.5. El Tribunal Administrativo de Boyacá con providencia del 12 de junio de 2018, revocó la anterior sentencia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.23 Ello por cuanto, al valorar en su conjunto los elementos de convicción obrantes en el plenario, concluyó que «el periodo probado de convivencia del de cujus con la cónyuge fue del 25 de junio de 1966 al 9 de marzo de 1971, esto es, 4,71

años»,24 lo que implicó que no probó el requisito de convivencia quinquenal en cualquier tiempo que establece el inciso 3º del literal b) del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto No. 4433 de 2004. En cambio, la compañera permanente demostró que convivió con el de cujus durante más de sus últimos 5 años de vida. Por lo tanto, la mencionada autoridad judicial revocó la sentencia de primer grado, ya que CREMIL, al haber reconocido la sustitución pensional a favor de la compañera permanente únicamente, actuó conforme a derecho. 1.2. Fundamentos de la solicitud La tutelante en el escrito allegado hizo referencia a los hechos que dieron origen al proceso ordinario. 21 Fls. 984 – 997. C. 5. Exp. Ord. 22 Citó en extenso la sentencia T-090 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, así como sentencias dictadas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acerca de la interpretación del inciso 3 literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 23 Fls. 1035 – 1045. C. 5. Exp. Ord. 24 Énfasis del original. Luego indicó que por dichas circunstancias se le han afectado sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud, y explicó el alcance de cada uno de ellos. Hizo referencia de forma general a la sentencia C-590 de 2005, para explicar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales y como a través de esta se puede obtener el reconocimiento de la sustitución pensional. La Sala advierte que revisada la acción constitucional presentada, la señora

TRUJILLO DELGADO no indicó ni especificó en qué causal especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial incurrió el proveído dictado por la autoridad judicial cuestionada. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales, en la tutela se solicitó que: «Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable Consejo de Estado, TUTELAR a mi favor los Derechos a la Seguridad Social, Mínimo Vital, Salud, a los principios de solidaridad, razonabilidad, proporcionalidad y a los derechos adquiridos invocados ORDENANDOLE {sic} a la autoridad accionada que: Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los Derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 12 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 que decidió en Segunda Instancia REVOCAR el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00052-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento».25

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con auto de 26 de septiembre de 2018,26 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal

Administrativo de Boyacá.

De igual manera dispuso vincular al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (accionada en el ordinario) y a la señora Clara Esperanza Quinaya (litisconsorte necesario dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones 25 Énfasis del original. 26 Fl. 97.

Remitidos los oficios de rigor,27 se recibió la siguiente: 3.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá Al contestar solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional.28 Explicó que la parte actora no alegó que en la sentencia definitiva dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2015-00052 se haya configurado una violación al debido proceso, sino que pide que se protejan sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la salud porque finalmente en el litigio se determinó que no reunía los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro reconocida al señor

GUILLERMO CARRILLO PÉREZ.

Asimismo, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha puesto de relieve la necesidad de que el actor en sede de tutela precise el cargo que plantea explicando su contenido y, de tratarse de un error en la valoración probatoria, señalando que prueba fue incorrectamente apreciada o dejada de tener en cuenta.

Para concluir: «Así las cosas, la parte demandante sostiene que convivió durante 24 años con el causante (cuestión debatida y descartada dentro del proceso), sin hacer referencia a cómo acreditó ese tiempo dentro del proceso, esperando

que el Juez constitucional funja como una tercera instancia ordinaria, y además, guarda silencio frente a las manifestaciones fehacientemente evasivas efectuadas en su interrogatorio de parte, que dieron lugar incluso a la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 205 del CGP». 3.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Al intervenir explicó que con la tutela se cuestiona una providencia judicial, siendo el Tribunal Administrativo de Boyacá el competente para revisar, adicionar o modificar el fallo proferido y no CREMIL, motivo por el cual, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva.29 3.2. La señora Clara Esperanza Quinaya – tercera con interés Al intervenir, mediante apoderado judicial, solicitó no acceder a las súplicas de la tutelante ESPERANZA TRUJILLO DELGADO.30 Explicó que una vez analizadas las pruebas aportadas dentro del proceso, la jurisprudencia y las normas que rigen el derecho pretendido, el Tribunal Administrativo de Boyacá, revocó la decisión tomada por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, fallo que no fue violatorio de derecho alguno, por cuanto fue sustentada en las pruebas legalmente aportadas al expediente.

4. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 6 de noviembre de 2018, declaró improcedente el amparo deprecado.31 27 Fls 98 – 103. 28 Fls. 105 – 106. 29 Fls. 110 – 113. 30 Fls. 131 – 148. Poder fl. 149.

31 Fls. 189 – 194. Lo anterior al considerar que en el expediente no se evidencia alguna situación que pueda ser generadora de un perjuicio irremediable que imponga la necesidad de un estudio exhaustivo a través de esta acción constitucional y como quiera que no se observa que la inconformidad de la parte accionante revista de relevancia constitucional.

5. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, mediante apoderado judicial, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial y, en esta instancia, planteó un defecto fáctico, en los siguientes términos:32 «Dentro del acervo probatorio arrimado al presente caso, se observa sin lugar a dudas, un total e inminente desconocimientos {sic} y desvaloración de algunas pruebas documentales que permiten demostrar que a pesar de haber existido, varios lapsos de tiempo de separación de hecho, entre mi representada la Señora {sic} ESPERANZA TRUJILLO DELGADO y el Señor {sic} GUILLERMO CARRILLO PEREZ, en sus veinticuatro (24) años de matrimonio, si hubo una convivencia real, efectiva y permanente que perduro por más de cinco (5) años.

Estas pruebas documentales, están respaldadas en las declaraciones extrajucio que se aportaron en su oportunidad procesal y que al parecer han sido desconocidas por el Ad quem {sic}, ocasionando un grave y evidente perjuicio a una persona de la tercera edad que a la luz de los derechos fundamentales constitucionales, se encuentra en una situación clara de debilidad manifiesta, por tal razón, corroboramos en todas sus partes, la

decisión adoptada por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, quien mediante fallo de fecha 17 de abril de 2017, ordeno el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en estudio, en favor tanto de la cónyuge supérstite, como la compañera permanente del Señor {sic} GUILLERMO CARRILLO PEREZ {sic}, en los porcentajes allí indicados y de antemano me permito solicitar de manera especial al Señor {sic} Magistrado, se sirva estudiar y analizar nuevamente con detenimiento los argumentos y los hechos facticos {sic} que realizo {sic} este Juzgado administrativo, para adoptar esa decisión, que a todas luces me parece lo más justo y legal posible».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Cuestiones previas 2.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva 32 Fls. 203 – 207. Poder fl. 208. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 11 de enero de 2019 (fls. 195 – 202). La impugnación se radicó el día 15 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al intervenir en el trámite de instancia,

solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la autoridad encargada para responder por la presunta vulneración de los derechos que se alega, respecto a lo cual, el a quo no se pronunció. Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al presente proceso fue en calidad de tercera con interés, por haber sido parte en el proceso ordinario y no calidad de entidad accionada. 2.2. Reconocimientos de personerías jurídicas para actuar Por un lado, se observa que la señora CLARA ESPERANZA FRANCO QUINAYA (tercera con interés) intervino en el trámite de instancia a través del abogado NÉSTOR LIBARDO NIETO MENDIETA, portador de la tarjeta profesional No. 57.403 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder obrante a folio 149 del expediente, a quien el a quo no le reconoció personería jurídica para actuar, motivo por el cual, se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por otro lado, la impugnación se presentó a través del abogado JAIME ARIAS LISCANO, portador de la tarjeta profesional No. 148.313 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder obrante a folio 208 del expediente, motivo por el cual, se le reconocerá personería, para actuar como apoderado de la señora ESPERANZA TRUJILLO DELGADO, quien inicialmente presentó la tutela en nombre propio. 2.3. Cargo nuevo en la impugnación Revisada la impugnación por la Sala evidencia que como argumento el apoderado judicial de la señora TRUJILLO DELGADO planteó un defecto fáctico en los

términos plasmados en el numeral quinto de los antecedentes. Para la Sala hacer cualquier estudio sobre lo anterior implicaría un desconocimiento de la garantía constitucional al debido proceso y de defensa y contradicción que le asiste a la autoridad judicial accionada, así como a los terceros con interés vinculados, toda vez que, desde el inicio del proceso no tuvieron la posibilidad de defenderse respecto del mismo, en atención a que sólo fue traído a colación o puesto de manifiesto hasta el escrito de impugnación; motivo por el cual, sobre el mismo no se hará ningún pronunciamiento.

3. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,33 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201234 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas

desemejantes sobre el tema.35 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.36 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».37 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

33 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionan