CE-11001-03-15-000-2018-03497-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE DOCENTE OFICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistenica /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE

ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos que se acaban de describir se concretan en que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se resolvió el derecho pensional de un trabajador que no está sometido a un régimen pensional especial y en la que aquí se analiza se trató de una persona vinculada a la docencia oficial que está sometida a un régimen especial, lo cual permite a la Sala concluir que no se está frente a un precedente vinculante. Sin embargo y si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple

hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la jurisprudencia constitucional sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró inaplicables a su situación pensional, al analizar casos con supuestos fácticos similares, ha concluido que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En este orden de ideas la decisión del juez del proceso ordinario no desconoció los derechos fundamentales que invocó el actor en tutela y en tal virtud la sentencia impugnada que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, se debe confirmar.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03497-01(AC)

Actor: DAVID CÉSPEDES GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ACCIÓN DE TUTELA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó el apoderado de David Céspedes Gómez contra la sentencia de 1 de octubre de 2018 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES Yobany Alberto López Quintero en nombre y representación de David Céspedes Gómez, presentó solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sección Tercera. Sustentó la solicitud en lo siguiente: David Céspedes Gómez laboró por más de veinte años en la docencia oficial y al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión de jubilación según Resolución núm. 024 del 10 de febrero de

2009. En este acto administrativo no se incluyeron como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores que devengó el docente y por tal razón se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo quien en sentencia ordenó la reliquidación y pago de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio

de lo devengado en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status pensional teniendo en cuenta todas las sumas que recibió en dicho período. El Tribunal Administrativo de Risaralda a quien le correspondió decidir el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que profirió el Juez Tercero Administrativo, la revocó y negó las pretensiones. Para el solicitante el tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y vulneración del precedente, que desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad. Precisó que la autoridad judicial demandada realizó “una inequívoca argumentación jurídica y por ende el análisis final del fallo termina contrariando el estudio explicativo que expone durante la sentencia1”. Para el peticionario la interpretación de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, y por ello como las normas no enlistan los factores salariales que componen la base de la liquidación pensional, se puede concluir que son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que no se efectuaron. Trámite impartido e intervenciones 1 Fol. 9 del presente cuaderno Por auto del 1 de octubre de 2018 se admitió2 la solicitud de amparo y se ordenó la notificación a las autoridades judiciales demandadas, diligencia que se practicó tal y como se infiere de las constancias anexas a los folios 50 a 54 del expediente. La magistrada ponente del fallo objeto de tutela manifestó que su decisión no fue

incongruente, en tanto observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales. Agregó que no desconoció la pauta jurisprudencial ya que no se discutió lo relacionado con el ingreso base de liquidación pues la pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento se concretó en la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales que no se tuvieron en cuenta para el cálculo del monto pensional. Con fundamento en lo expuesto solicitó se niegue el amparo constitucional3. El Ministerio de Educación Nacional luego de hacer referencia a varias decisiones de la Corte Constitucional en las que se analizó la procedencia de la tutela para controvertir decisiones judiciales, solicitó “negar” las pretensiones del actor y declarar la “improcedencia de la acción”4. La Fiduprevisora en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que en el trámite del proceso ordinario y en la decisión que lo definió, no se evidencia la configuración de ninguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional estableció para la procedencia de la tutela contra providencia judicial. En este orden, solicitó se niegue el amparo constitucional5. Providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado decidió el 29 de octubre de 2018 de manera desfavorable al accionante. Precisó, con base en la sentencia de unificación que profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, que el tribunal no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del

precedente jurisprudencial toda vez que “aunque aplicó la sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, que resultaba inaplicable por cuanto en ella se aborda el análisis de las reglas para determinar el IBL en los casos amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1993”, la solución se ajustó a la nueva directriz jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de la Sección Segunda. Para la primera instancia no existió desconocimiento del precedente en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, cuyo derecho se regía por la Ley 33 de 1985, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social6. Impugnación El apoderado de David Céspedes Gómez impugnó la sentencia que resolvió la acción de tutela. Justificó la impugnación en el desconocimiento del precedente y precisó que contrario a lo que concluyó el juez de tutela de primera instancia, no 2 Fol. 47 del presente cuaderno 3 Fol. 55 a 57 del presente cuaderno 4 Fol. 60 a 61 del presente cuaderno 5 Fol. 67 a 69 del presente cuaderno 6 Fol. 74 a 101 del presente cuaderno existe contradicción entre la sentencia del Consejo de Estado y la sentencia de la

Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que se deben tener en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de que no se hayan efectuado cotizaciones, la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, autoriza efectuar su deducción. El impugnante finalizó su argumento afirmando que “la NO aplicación de la última sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 al caso concreto, proferida por la sección segunda, deja entrever que existe una flagrante violación al derecho de igualdad y el principio de favorabilidad a favor de mi mandante”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Decreto 1983 de 20177y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018, esta Sala es competente para decidir la presente acción como juez de segunda instancia.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó los distintos criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. En la citada sentencia concluyó: 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho referentes a las reglas de reparto de la acción de tutela” 8 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018

de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 9 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 10 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

3. Problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal al no darle aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado para ordenar la reliquidación del derecho pensional de David Céspedes Gómez, incurrió en desconocimiento del precedente, y en este orden ¿la sentencia de tutela impugnada debe revocarse?

Para la Corte Constitucional constituye precedente: “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. La aplicación del precedente a un caso específico es obligatoria cuando la ratio decidendi de la sentencia que antecede establezca una regla relacionada con el caso que se va a resolver posteriormente; cuando haya servido de base para

resolver un problema jurídico semejante o una cuestión similar a la que se estudia en el caso posterior; y cuando los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente13. La obligatoriedad en la aplicación del precedente tiene su fundamento en la necesidad garantizar el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe y confianza legítima y en el carácter vinculante de las decisiones judiciales que constituyen fuente de derecho aplicable, al tenor de lo previsto en el artículo 230 constitucional14. Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 12 Ibídem. 13 T-328 de 2018. Ponente. Cristina Pardo Schlesinger 14 “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. La Sala atendiendo al argumento que plantea el impugnante procede a verificar si

en efecto la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye precedente aplicable al caso concreto, para lo cual acudirá al siguiente cuadro comparativo: Sentencia de 4 de agosto de Sentencia de 10 de agosto de 2010 expedida por la Sección 2018 expedida por el Tribunal Segunda del Consejo de Administrativo de Risaralda Estado - Se acreditó que el actor es David Céspedes Gómez es beneficiario del régimen de beneficiario del régimen transición del artículo 36 de la prestacional establecido para el Ley 100 de 1993 porque a 1 Magisterio antes de la vigencia de de abril de 1994 tenía más de la Ley 812 de 2003, dado que su 40 años de edad. vinculación como docente es - El actor “no es beneficiario anterior al 27 de junio de 2003, del citado régimen especial” de fecha de entrada en vigencia de la Aeronáutica Civil porque no esa norma. se desempeñó en cargos El régimen prestacional del pertenecientes al sector de los Magisterio, es un régimen servicios Técnicos especial que se encuentra Patrones Aeronáuticos, sino como previsto en la Ley 91 de 1989 la Fácticos Operador y Auxiliar. cual estableció que a los docentes - La normativa aplicable para que cumplieran los requisitos de determinar los requisitos de ley se les reconocería solo una edad, tiempo de servicios y, pensión de jubilación equivalente especialmente, cuantía de la al 75% del salario mensual pensión de jubilación, son las promedio del último año y Leyes 33 y 62 de 1985 “gozarán del régimen vigente para

los pensionados del sector público nacional…” El régimen pensional del sector público nacional aplicado a la demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985. Procede el reajuste de la Procede la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, pensión con la inclusión de todos Problema teniendo en cuenta todos los los factores salariales devengados jurídico factores salariales devengados por el docente durante el último durante el último año de año de servicio. servicios Ratio “La Sala, previos debates [A]l hacer la revisión conforme a decidendi surtidos con apoyo en todos los presupuestos antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, se normativos y jurisprudenciales, advierte que a la pensión de a través de la presente jubilación del señor David sentencia de unificación arriba Céspedes Gómez, solo se le debe a la conclusión que la Ley 33 incluir además de la asignación de 1985 no indica en forma básica, el factor salarial de las taxativa los factores salariales horas extras, no así los demás que conforman la base de factores salariales que reclamó el liquidación pensional, sino que demandante porque no fueron los mismos están simplemente devengados en el año anterior al enunciados (…) [E]s válido cumplimiento de su status tener en cuenta todos los pensional. factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé (…) En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de

jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos que se acaban de describir se concretan en que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se resolvió el derecho pensional de un trabajador que no está sometido a un régimen pensional especial y en la que aquí se analiza se trató de una persona vinculada a la docencia oficial que está sometida a un régimen especial, lo cual permite a la Sala concluir que no se está frente a un precedente vinculante. Sin embargo y si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la jurisprudencia constitucional15 sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró

inaplicables a su situación pensional, al analizar casos con supuestos fácticos similares, ha concluido que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones16. En este orden de ideas la decisión del juez del proceso ordinario no desconoció los derechos fundamentales que invocó el actor en tutela y en tal virtud la 15 SU-395 de 2017 16 T-328 de 2018 sentencia impugnada que profirió la Sección Primera del Consejo de Estado, se debe confirmar. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de octubre de 2018 por la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado