CE-11001-03-15-000-2018-03499-01(AC)-2019

1 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo

Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DE LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA /

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA LABORAL / VACÍO EN LA NORMA ESPECIAL– Aplicación de la norma general / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD – No se desconoce cuando la intención es armonizar el régimen especial con el general / RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL DOCENTE – No contempló la sanción moratoria en el pago de las cesantías / PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORATORIA EN EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL DOCENTE – Ante el vacío de la norma especial [E]ncuentra la Sala en este caso que [se] configura el defecto de violación directa de la Constitución, toda vez que en el fallo de segunda instancia acusado se desconocieron los principios favorabilidad y de igualdad en materia laboral de la accionante, consagrados en los artículos 53 y 13 de la Carta Política. Ciertamente, para la resolución del caso concreto no se realizó la interpretación más favorable posible de la Ley 344 de 1996, que extendió el régimen anualizado de cesantías a los servidores públicos. (…) [Contrario a los argumentos expuestos por la demandada,] el principio de inescindibilidad normativa no se desconoce cuando la

intención es armonizar un régimen general con uno especial y establecer relaciones válidas de complementariedad entre uno y otro (…) [tampoco] constituye motivo razonable para no conceder lo pretendido por la accionante (…), porque resulta evidente que la interpretación más favorable al trabajador es la que permite la aplicación al caso de la sanción prevista en el régimen general de servidores públicos, con base en el contenido de artículo 1 del Decreto 1252 de 2000. (…) [S]e advierte [también,] que en este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Nótese, que la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria, ni excluyó esta figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03499-01(AC)

Actor: NEVYS DEL SOCORRO ARIZA ARÉVALO

2 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo

Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de tutela – Segunda Instancia Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales/requisitos generales de habilitación de la tutela contra providencias judiciales/causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales/ defecto de violación directa de la Constitución. Subtema 2. Aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docenes afiliados al FOMAG.

Sentido del fallo de tutela: Se amparan los derechos fundamentales de la tutelante por haberse demostrado la configuración del defecto alegado.

La Sala procede a decidir la impugnación1 presentada por Nevys del Socorro Ariza Arévalo contra el fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2019, mediante el cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo constitucional. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional

El 25 de septiembre de 20182 Nevys del Socorro Ariza Arévalo presentó acción de tutela3 en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social; los que estimó vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 7 de septiembre de 2018 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), que revocó la sentencia del 8 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y en su lugar, negó la pretensión relacionada con el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas que el Fondo Nacional del Magisterio debe realizar. En consecuencia, solicitó: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 07 de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra el (sic) NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – MUNICIPIO DE SABANALARGA – ATLANTICO, radicado: 0800123-33-000-2014-00208-01 (0324-2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 08 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección de mis derechos constitucionales a la

igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa de la Constitución. 1 Folios 134 a 136 del C. Principal. 2 Folio 1 del C. Principal. 3 Folios 1 a 22 del C. Principal. 3 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado del 07 de septiembre de 2018.

En su lugar, ORDENAR al (sic) Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 20034.” 1.1.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 1.1.1.- La señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo, por medio de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG – Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga – Atlántico, en virtud de la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2013ER124939 sin fecha, expedido por la

Alcaldía de Sabanalarga – Atlántico y del oficio del 9 de octubre de 2013 proferido por la Gobernación del Atlántico; que negaron el pago de la sanción derivada de la mora en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003. 1.1.2.- Mediante sentencia del 8 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y al Municipio de Sabanalarga, a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. Esta decisión fue apelada por la parte demandada. 1.1.3.- Mediante fallo de segunda instancia proferido el 7 de septiembre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 1.2.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 1.2.1.- Alegó la peticionaria que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 7 de septiembre de 2018, vulneró sus derechos fundamentales antes mencionados. 1.2.2.- Agregó que la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad general y que la decisión que confuta adolece de los defectos de violación directa

de la Constitución y sustantivo. El primero, en tanto inobservó los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad. El segundo, por cuanto desconoció, entre otras, la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, así como las sentencias T-008 de 2015 y SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, por medio de las cuales se determinó la posibilidad de aplicar la sanción por mora en la consignación tardía de las cesantías a los docentes. 1.2.3.- Conforme con lo anterior, se tiene que la accionante efectivamente alegó los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de desconocimiento del precedente constitucional. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 4 Fl. 12 C.P. 4 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado Por medio de auto del 2 de octubre de 20185 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela, notificó esa decisión a los Consejeros de Estado de la Subsección B de la Sección Segunda y como terceros interesados, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fiduprevisora S.A., al Departamento del Atlántico y al Municipio de Sabanalarga. 2.1.- Contestación e intervención de terceros 2.1.1.- La Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, a través del Magistrado Auxiliar

Julio Cesar Escorcia Chávez, presentó escrito de contestación6 en el que manifestó que si bien la accionante considera que las normas no se aplicaron con un enfoque constitucional, en la sentencia atacada vía tutela se expusieron los motivos por los cuales no tenía derecho a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías anualizadas. Sobre ello, indicó: “…[a] los docentes como empleados públicos que son, les es aplicable la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y demás normas complementarias; es decir, que tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero cuando pertenecen al régimen de cesantías definitivas o parciales, por lo que es dable recordar, que estas son exigibles cuando el empleado se desvincula de la administración o cuando las solicita aun cuando vinculado a su empleo (…), la sentencia unificadora no indicó, que los docentes a quienes se les aplica el régimen anualizado de cesantías –Ley 91 de 1989tenga derecho al pago de la penalidad por mora”. En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. 2.1.2.- La Fiduprevisora S.A.7 peticionó que el amparo se declare improcedente. 2.1.3.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional consideró8 que no está llamado a responder la pretensión de la accionante y solicitó la declaratoria de improcedencia. 2.1.4.- El municipio de Sabanalarga señaló9 que la acción debe declarase improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

2.1.5.- La Gobernación del Atlántico y el Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunciaron. 3.- Fallo de tutela objeto de impugnación La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 14 de marzo de 2019, negó el amparo, para lo cual expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, realizó un recuento sobre la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en lo referente a la acción de tutela contra providencias judiciales. 5 Folio 35 del C. Principal. 6 Folios 43 a 52 del C. Principal. 7 Folios 54-56 C.P. 8 Folios 75-77 C.P. 9 Folios 79-81 C.P. 5 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado 3.2.- Frente al caso en concreto determinó que el régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 no puede ser acogido, en tanto la señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo es docente oficial, de manera que sus cesantías se regulan por el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Así, expuso lo siguiente: “[E]l régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, que se hizo extensivo por virtud del artículo 1° del Decreto [1582 de 1998], a los servidores públicos del orden

territorial, no es aplicable a la señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo, por cuanto se trata de una docente oficial a quien se le aplica el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989, el cual, por su naturaleza, no prevé la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías en el fondo privado.10” 3.3.- En cuanto al desconocimiento del precedente, determinó que la decisión confutada no inobservó la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda de esta Corporación, por cuanto se relacionaba con la modalidad de la sanción moratoria que se causa a cargo del fondo por falta de pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas. Agregó que tampoco inobservó las decisiones del Tribunal Constitucional, pues si bien por medio de la sentencia SU-098 de 2018 dicho Ente abordó lo relacionado con la consignación tardía de cesantías y su aplicación extensiva a los docentes, por medio de sentencia la C-928 de 2006 estableció que la Ley 91 de 1989 no era violatoria del derecho a la igualdad pues debía revisarse el sistema como un todo, sin estudiar disposiciones aisladas. Así, aludió que daba primacía al estudio realizado por la Corte Constitucional en control abstracto de constitucionalidad y acogía lo señalado en la C-928 de 2006. 4.- Razones de la impugnación Contra dicha decisión, la accionante presentó impugnación el 10 de abril de 201911 y solicitó que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los

argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional, con los cuales considera que existe precedente obligatorio para ser aplicado al caso, fijado en la Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, compartido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, en la que determinó la procedencia de aplicar la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8612 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 17 de septiembre del 2018 proferida por la Subsección B 10 Fl. 122 vuelto C.P. 11 Fls. 9093 C.P. 12 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…).

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Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado de la Sección Segunda de esta misma Corporación dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 08001-23-33-000-2014-0020801 (0324-2016), que revocó la sentencia del 8 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.- Problema jurídico 2.1. Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, luego de reiterar el marco legal y jurisprudencial del régimen de cesantías de los servidores públicos y de los docentes oficiales, se determinará si la sentencia proferida el 17 de septiembre del 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurre en los defectos de violación directa de la Constitución, sustantivo por desconocimiento del procedente judicial y desconocimiento del procedente constitucional. Finalmente, se resolverá el caso concreto. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200513 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad14”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia

constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios15. Estas son: defecto orgánico16; defecto procedimental17; defecto fáctico18; defecto material o sustantivo19; defecto por error inducido20; defecto por falta de motivación21; defecto por desconocimiento del precedente22 y defecto por violación directa de la Constitución23. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 14 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de

2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). 16 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de c

ompetencia para ello. 17 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 18 Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 19 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presenta n una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 20 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo conduj o a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 21 Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos d e sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita fu ncional. 22 Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordin ario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. 23 Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la le y al margen de los dictados de la Constitución. 7 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente la Subsección B de la Sección Segunda de esta

Corporación desconoció los derechos fundamentales de la accionante al no tener en cuenta el régimen aplicable a los docentes para el pago de la sanción por la tardanza en la consignación del auxilio de las cesantías. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que contra la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión24. 4.3.- Asimismo, tiene lugar el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud se profirió el 7 de septiembre de 2018 y el amparo se interpuso el 25 del mismo mes y año, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia25. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. 4.6.- No se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-23-33-000-201400208-01 (0324-2016). 4.7.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados, previo el estudio del marco legal del tema bajo estudio. 5.- Causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales 5.1.- Violación directa de la Constitución La causal específica de procedibilidad a la que se alude se constituye en una

garantía al principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 4º de la Carta. Así pues, se configura cuando las autoridades judiciales, al resolver un determinado asunto que se somete a su decisión, desconocen los postulados constitucionales. Al respecto, se ha señalado que se configura cuando el juez al adoptar su decisión, i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque ii) aplica una norma que va en contra de las disposiciones constitucionales26. 24 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 25 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en u n plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia o bjeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-0002012-02201-01. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 8 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado También se ha precisado que la acción de tutela por violación directa de la Constitución resulta procedente cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente

constitucional; ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; o iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución27. En el segundo caso, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta el principio de supremacía constitucional en todos sus fallos y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le alegue que una determinada norma resulta incompatible con los postulados constitucionales, debe aplicar de forma preferente los últimos. En conclusión, cuando el funcionario judicial no observa los principios y las normas constitucionales o lo hace de manera indebida, su decisión puede cuestionarse por vía de la acción de tutela.

6. Marco legal y jurisprudencial del régimen de cesantías de los servidores públicos y de los docentes oficiales La Ley 344 de 1996 en su artículo 1328 estableció que todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir el 31 de diciembre de 1996, tendrán un régimen de cesantías anualizado29 y aclara que esto aplica “[s]in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 198930”.

El régimen anualizado de cesantías referido aparece consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tiene las siguientes características: “1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 27 Corte Constitucional. Sentencia T-809 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez). Causal aplicada entre otras, en las sentencias T-747 de 2009 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-555 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva); T-071 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. Nilson Pinilla Pinilla) y T-088 de 2017 (M

P. María Victoria Calle Correa. SV. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 28 Artículo 13 de la Ley 344 de 1996: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”. 29 Esto se ha entendido por la jurisprudencia en el siguiente sentido: “[e]l artículo 13 de la Ley 344 de 27 de

diciembre de 1996?, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año” en sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda proferida el 7 de febrero de 2019 con No. de radicación 2015-00725-01. 30 La Ley 91 de 1989 prevé que el régimen de cesantías para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 es el siguiente: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”. 9 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2018-03499-01

Accionante: Nevys del Socorro Ariza Arévalo

Accionado: Subsección B - Sección Segunda del Consejo de Estado

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de Salario por cada día de retardo”.

Por lo anterior, los servidores públicos vinculados a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuando estas se les consignen por fuera del término establecido. De su lado, el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199831 reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y estableció que el régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos del nivel territorial que se afilien a fondos privados será el previsto en la Ley 50 de 1990. Posteriormente el Decreto 1252 de 2000 en su artículo 132 señaló que “los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso”. Dispuso además que el régimen anualizado de cesantías es aplicable aun cuando en la entidad u organismo en que trabaje el servidor público exista un régimen especial para cesantías y estableció que los fondos que estén pagando las cesantías a los servidores seguirán haciéndolo. Sin embargo, los docentes oficiales —calidad que ostenta la señora Nevys del Socorro Ariza Arévalo— no tienen una regulación específica frente a la sanción por mora en la consignación tardía del auxilio de cesantías, por lo que el régimen

prestacional que se les aplica está contenido en la Ley 91 de 1989, que en su artículo 1533 establece el derecho a las cesantías y hace una distinción entre el régimen aplicable a los v