CE-11001-03-15-000-2018-03500-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de

regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta circunstancia no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones (…) Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas

atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03500-01(AC)

Actor: NELIA TULIA DE LOS RÍOS MONROY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante nació el 11 de febrero de 1950, se desempeñó como docente por más de 20 años, y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 11 de febrero de

2005. 1 Mediante Resolución Nº 0105 del 12 octubre de 2005, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como

base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la obtención del estatus pensional, teniendo en cuenta únicamente el sueldo. Posteriormente, la mesada se reajustó mediante Resolución Nº 293 de 18 de septiembre de 2009. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 0105 del 12 de octubre de 2005 y Nº 293 del 18 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira en sentencia de 21 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 293 de 18 de septiembre de 2009 y ordenó reliquidar y pagar la pensión de la actora en una suma equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo además todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibiera como retribución que no hayan sido tenidas en cuenta al realizar el computo del ingreso base de liquidación. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 27 de junio de 2018, la revocó y negó las pretensiones con sustento en las sentencias SU-395 de 2017

y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho las 1 Folio 31 del expediente. respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica.

2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores

salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, integrada por los PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del miércoles, junio 27, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente NELIA TULIA DE LOS RÍOS MONROY contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 66001-3333-004-2016-00408-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN, integrada por los magistrados PAOLA ANDREA GARTNER HENAO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-004-201600408-01, de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr.

Víctor Hernando Alvarado Ardila”.2

4. Pruebas relevantes La accionante aportó copia de las sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 16 de octubre de 2018 , la magistrada ponente manifestó su 3 oposición a la prosperidad del cargo referido, al estimar que la decisión adoptada el 27 de junio de 2018, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes.

Manifestó que ninguno de los elementos traídos a colación a través de la acción de tutela se encuentra en la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda, puesto que la sentencia SU 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional constituye el precedente judicial que esa corporación debía acatar, así mismo señaló que de ninguna manera se desconocieron las sentencias proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Afirmó que la decisión del Tribunal de apartarse de la postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces, los cuales han sido protegidos por la jurisprudencia de la Corte constitucional, demostrando que de ningún modo se presentó el defecto sustantivo, ni los defectos de desconocimiento del precedente y el de violación directa de la Constitución, pues contrario a lo afirmado por el vocero judicial de la parte actora, el Tribunal actuó con total apego al ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, lo que permite concluir que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Finalmente, solicitó que se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al estimar que la decisión cuestionada en sede de tutela no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía constitucional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 16 de octubre de 2018 , el jefe de la Oficina Asesora Jurídica 4 consideró que la acción de tutela se torna improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable. De igual

2 Folio 3. 3 Folio 65. 4 Folio 58. manera, señaló que no se cumplían plenamente los requisitos de procedibilidad, y así mismo solicitó desvincular a la cartera ministerial, toda vez que no desconoció ni vulneró derecho fundamental alguno y no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora Mediante escrito de 17 de octubre de 2018 , el coordinador de tutelas solicitó que 5 se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 13 de noviembre de 2018 , negó el amparo de tutela solicitado, al considerar que el 6 tribunal hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte constitucional, comoquiera que se fundamentó en lo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

Manifestó que el Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en el Acto legislativo 1 de 2005, no vulnera los derechos fundamentales a la accionante, pues la interpretación que acoge el demandado se encuentra en contexto con la norma superior. Aseguro que debido a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, por lo tanto no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues ello iría en contra de las libertades propias del juez de instancia, el cual expresó los argumentos necesarios por los cuales se apartaba del criterio jurisprudencial de esta corporación. Finalmente, señalo que la no aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, responde a que la providencia cuestionada se profirió con anterioridad a la unificación de criterios respecto del IBL en materia de régimen de transición y, en ese sentido, manifestó que lo que corresponde es respetar la independencia y autonomía judicial del juez de instancia.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque 5 Folio 67. 6 Folio 77. el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados.

Manifestó que la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente del

Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación pensional, pues si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció el régimen de transición, excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, de lo cual se infiere que la Ley 33 de 1985, es aplicable a la demandante, no por ser beneficiaria del régimen de transición, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que expresamente así lo han establecido. Mencionó que la autoridad judicial accionada fundó la decisión en lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, precedente que no es aplicable al caso en concreto, pues esas providencias se profirieron en contexto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que como se indicó no es aplicable a la demandante, atendiendo a su calidad de docente. Afirmó que no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado factores que deban ser tenidos en cuenta, la sentencia de 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos, previa determinación que efectúe la entidad correspondiente. Por último, manifestó que la no aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al caso en concreto deja entrever que existe una flagrante

violación al derecho de igualdad y al debido proceso, por desconocimiento del precedente judicial y la configuración del defecto sustantivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 20107 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

7 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos8 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos9, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201210, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un

efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico ; (ii) Defecto procedimental absoluto ; (iii) Defecto 13 14 fáctico ; (iv) Defecto material o sustantivo ; (v) Error inducido ; (vi) Decisión sin 15 16 17 8 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 9 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 10 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 11 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 14 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 15 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 16 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o

que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 17 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. motivación ; (vii) Desconocimiento del precedente y (viiii) Violación directa de la 18 19 Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo20 y de la Corte Constitucional21. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro

mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses establecidos como plazo razonable precisado por esta 22 Corporación23. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Nelia Tulia de los Ríos Monroy i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 11 de febrero de 2005 y iii) mediante Resolución Nº 0105 de 12 de octubre de 2005, se le reconoció la pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada teniendo en cuenta la asignación básica. 18 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 19 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 20 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 21 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 22 Aun cuando no se pudo constatar la fecha de notificación de la providencia demandada si se puede concluir que se interpuso antes de haber transcurrido 6 meses, en razón a que se dictó el 27 de junio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 25 de septiembre de 2018. Es decir, 2 meses y 29 días después. 23 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y

territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto bajo estudio, el tribunal demandado en la sentencia atacada no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003-cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores del servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, (…) No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 (…) Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación inmediata al precedente emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en concordancia con la sentencia T-039 de 2018, en el sub examine el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el computo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, y tal como fue referido en precedencia, la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la ley 33 de 1985, que en torno a los efectos salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistado así: (…) En el sub examine se observa la constancia de factores salariales devengados por la demandante: asignación básica, prima de vacaciones y

prima de navidad (fl9), de los cuales aparece en la norma transcrita únicamente la asignación básica. No figuran relacionadas en la mentada disposición, ni aparece acreditado haber sido efectuada cotización, respecto de todas aquellas sumas que habitual y periódicamente percibió la demandante, que en la sentencia de primer grado se ordenó computar en el cálculo de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU - 395 de 2018 y T – 039 de 2018” (Negrillas por fuera del texto original). 4.4. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicab