CE-11001-03-15-000-2018-03506-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que la accionante pretende atacar fue proferida el 18 de enero de 2018, notificada por correo electrónico el 5 de febrero de 2018, quedando ejecutoriada el 8 del mismo mes y año mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 25 de septiembre de 2018. Así las cosas, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 7 meses y 17 días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, la parte actora adujo que la inmediatez debía contarse a partir del auto de obedézcase y cúmplase y que adicionalmente no se tuvo en cuenta el fondo del asunto. Para la Sala, no es de recibo tal argumento en virtud de que el auto de obedézcase y cúmplase no corresponde en sí a la notificación ni a la ejecutoria de la providencia que se ataca en sede de tutela, que como se pudo advertir cobró ejecutoria con anterioridad a la expedición y notificación del auto que se invoca. La fecha que se toma en cuenta para decidir la oportunidad de la acción es aquella correspondiente a la ejecutoria de la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, la cual, como quedó expuesto, corresponde al 23 de enero de 2018. De modo que la inmediatez no puede ser contabilizada a partir de la actuación a que hace referencia la parte accionante, ya que tratándose de tutela contra providencia judicial es la firmeza de la decisión atacada la que permite tener como cierto el hecho posiblemente causante de la presunta vulneración que se alega.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03506-01(AC)

Actor: NANCY CRUZ GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Nancy Cruz González mediante apoderado contra la providencia del 15 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Nancy Cruz González, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela radicada el 25 de septiembre de 2018 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «1. Que se TUTELE el derecho fundamental al debido proceso por vía de

hecho al presentarse el defecto sustantivo y probatorio en la Sentencia de fecha 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B.

2. Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, revoque la providencia del 18 de enero de 2018; y en su lugar, se ordene SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP favor de la señora NANCY CRUZ GONZÁLEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 41.395.927, por concepto de intereses moratorios derivados de la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá de fecha 16 de marzo de 2012 confirmada por la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B de fecha 18 de octubre de 2012, los cuales fueron causados únicamente en el periodo comprendido entre el día siguiente a la fecha en que se radicó la solicitud de inclusión en nómina de la Resolución de cumplimiento de sentencia hasta la fecha en que la Entidad demandada realizó el pago del crédito judicial, esto es , entre el el (sic) 29 de junio de 2013 hasta 25 de

agosto de 2013, de conformidad con lo establecido en el inciso 5º del artículo 177 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984).»

2. Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El 16 de marzo de 2012, el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión de

Bogotá1, emitió sentencia favorable a las pretensiones de la actora con ocasión de la demanda por ella interpuesta contra la extinta Cajanal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en fallo proferido el 18 de octubre de 2012. A través de la Resolución RDP 014887 del 3 de abril de 2013, la UGPP dio cumplimiento a la orden judicial y procedió a reliquidar la pensión de la accionante, así como la respectiva inclusión en nómina. En el mes de agosto de 2013, la UGPP reportó al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – Consorcio FOPEP, la novedad de inclusión en nómina de la anterior resolución cancelando además a favor de la demandante la suma de $44.080.962 por concepto de la diferencia de mesadas atrasadas en indexación. 1 Hoy Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La accionante consideró que en el referido pago no fueron incluidos los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 177 del C.C.A., que habían sido ordenados en la sentencia judicial y

reconocidos en el acto administrativo mediante el cual se ordenó el cumplimiento de la orden judicial. Por lo anterior, la señora Cruz González instauró demanda ejecutiva en contra de la UGPP con el fin de obtener el pago de dichos intereses moratorios y solicitó se librara mandamiento de pago por la suma de $13.962.539. Dicha demanda fue tramitada por el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión de Bogotá, (hoy Juzgado 51 Administrativo de Bogotá) el cual en auto de 9 de julio de 2015, ordenó librar mandamiento de pago en contra de la entidad ejecutada. Posteriormente, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2016, el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá negó las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” formuladas por la UGPP y decidió seguir adelante con la ejecución. La decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 18 de enero de 2018, declaró probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada y por consiguiente revocó el auto de 9 julio de 2015 emitido por el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión de Bogotá, que libró mandamiento ejecutivo de pago. El A-quem fundamentó su decisión en el hecho que la interesada no acudió ante la Entidad demandada dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y por tanto, cesa la causación de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el inciso 6º del artículo 177 del C.C.A.

La anterior decisión fue notificada por correo electrónico a las partes el 5 de febrero de 2018.

3. Sustento de la vulneración Sostuvo que con ocasión del proceso liquidatorio de Cajanal que inició el 11 de junio de 2009, se suspendió el pago de los intereses moratorios y de los fallos judiciales, por lo que solo fue posible exigirlos hasta el 11 de junio de 2013, cuando culminó el mismo y se declaró la sucesión procesal a cargo de la UGPP.

Manifestó que dentro del proceso liquidatorio debió preverse y asegurase el pago de estas obligaciones, responsabilidad que no podía ser trasladada al administrado ni hacer más gravosa su situación para el pago de las condenas ya ordenadas por la justicia contenciosa administrativa. Señaló que el capital de la obligación ya fue cancelado por la UGPP por cuanto se trata de un pago propio e inherente al objeto misional, quedando pendiente de asumir los intereses moratorios ya que este pago debe ser integral. Hizo alusión a algunos precedentes que dice le son aplicables, entre los cuales se encuentran 2 providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 2 de octubre de 2014 y 19 de agosto de 2015, en las que se estableció que la UGPP era la entidad competente para pagar los intereses moratorios provenientes de una sentencia judicial donde se hubiera condenado a la extinta Cajanal. Indicó que igualmente se debía tener en cuenta una sentencia de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado de 11 de febrero de 2016, expediente 2015-03261-00, en la que en un caso con los mismos supuestos fácticos y

jurídicos decidió amparar los derechos fundamentales.

4. Trámite de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 4 de octubre de 2018, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado 51

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como terceros con interés en las resultas del proceso.2

5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá El Juez titular del despacho manifestó que en el caso bajo estudio, la actora debe acreditar los requisitos preliminares para la procedencia de la acción de tutela y cumplir con los requisitos de procedencia excepcional de este mecanismo constitucional3. 5.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Mediante escrito presentado por conducto de su Director Jurídico, indicó que para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, se requiere de la concurrencia de uno de los requisitos generales y, por lo menos una de las causales específicas de procedibilidad para que se pueda ejercitar este tipo de acciones como mecanismo excepcional por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Que en este caso, no se presenta ninguno de dichos requisitos, por cuanto la decisión tomada se ajusta a derecho y la parte accionante lo que pretende es usar la acción de amparo como una tercera instancia para revisar decisiones adoptadas por el juez competente, después de haber agotado un procedimiento establecido

en la ley para el efecto. Por lo anterior, solicitó negar el amparo de los derechos presuntamente vulnerados y se ordene el archivo de la presente acción constitucional. Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 15 de noviembre de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de inmediatez. 2 Folio 23 vuelto 3 Folios 96 a 97

Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « La providencia que se cuestiona fue emitida el 18 de enero de 2018 y de acuerdo con el expediente, obra constancia de notificación por correo electrónico a las partes el 5 de febrero de 2018 (folios 399 y 403 expediente en préstamo) y el escrito de tutela fue presentado el 25 de septiembre de 2018. Lo anterior permite inferir la parte actora dejó transcurrir un tiempo de 7 meses y 20 días para presentar la solicitud de amparo constitucional, motivo suficiente para concluir que se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado y la Corte Constitucional como término prudente para cuestionar providencias judiciales por vía de tutela.»

7. La impugnación La accionante a través de apoderado presentó impugnación contra la providencia del 15 de noviembre de 2018, manifestando que no se puede contabilizar el término para impetrar la acción de tutela desde la fecha de notificación por correo del auto del 5 de febrero de 2018, toda vez que el proceso ejecutivo regresó al

juzgado de origen el 23 de marzo de 2018, ingresó al despacho el 25 de abril de la misma anualidad y se profirió auto de obedézcase y cúmplase hasta el 8 de mayo de 2018. Consideró por tanto que el término de inmediatez debe contabilizarse a partir de esa fecha (8 de mayo de 2018), momento en el cual cobró ejecutoria el auto de 5 de febrero de 2018. Indicó que adicionalmente no se está teniendo en cuenta el fondo del asunto, ni se está abordando el estudio de la vulneración al debido proceso que se está presentando en el proceso ejecutivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación de la providencia del 15 de noviembre de 2018, presentada por el apoderado de la accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con base en los argumentos de impugnación de la accionante.

Para el efecto, en primer lugar habrá que determinarse si en este evento se cumplió con el requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 2012,4 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia5.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 3.1. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable6, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones

suficientes que justifiquen el retardo. El lapso de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que esta solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos. La finalidad de la tutela como vía judicial es la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo tanto la autoridad judicial está obligada a tomar en cuenta el tiempo que transcurre entre el hecho generador de la violación de los derechos presuntamente transgredidos y la solicitud de amparo, lo anterior en virtud a que un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la medida que se reclama no se requiere con prontitud.

4. Caso concreto La accionante pretende la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado con la providencia del 18 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

4Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03-15-000-2008-0101801(AC), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Subsección B, que declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación por parte de la UGPP y revocó el auto del 9 de julio de 2015 proferido por el Juzgado 7º de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que libró mandamiento de pago contra dicha entidad dentro del proceso ejecutivo radicado 11001-33-31-707-2011-00115-03 La Sala observa que, como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad cuando se dirige contra providencia judicial al no cumplir el requisito de inmediatez, pues la decisión que la accionante pretende atacar fue proferida el 18 de enero de 2018, notificada por correo electrónico el 5 de febrero de 2018, quedando ejecutoriada el 8 del mismo mes y año mientras que la solicitud de amparo fue radicada el 25 de septiembre de 2018. Así las cosas, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término de más de 7 meses y 17 días, el cual resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Para justificar la presentación tardía de la acción, la parte actora adujo que la inmediatez debía contarse a partir del auto de obedézcase y cúmplase y que adicionalmente no se tuvo en cuenta el fondo del asunto. Para la Sala, no es de recibo tal argumento en virtud de que el auto de obedézcase y cúmplase no corresponde en sí a la notificación ni a la ejecutoria de

la providencia que se ataca en sede de tutela, que como se pudo advertir cobró ejecutoria con anterioridad a la expedición y notificación del auto que se invoca. La fecha que se toma en cuenta para decidir la oportunidad de la acción es aquella correspondiente a la ejecutoria de la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, como quedó expuesto, corresponde al 23 de enero de 2018. De modo que la inmediatez no puede ser contabilizada a partir de la actuación a que hace referencia la parte accionante, ya que tratándose de tutela contra providencia judicial es la firmeza de la decisión atacada la que permite tener como cierto el hecho posiblemente causante de la presunta vulneración que se alega. Se advierte que sobre la imposibilidad de contar la inmediatez a partir de la notificación del auto de obedézcase y cúmplase, la Sala ya se había pronunciado manifestando lo siguiente: “Como se vio, el término para solicitar el amparo se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia cuestionada y no a partir del auto que ordena obedecer y cumplir lo decidido allí, en atención a que esta última providencia no tiene la incidencia de alterar la ejecutoria que se predica de la decisión de segunda instancia en el ordinario en comento”.7 La inmediatez es un requisito que busca que la acción se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Lo anterior, en consideración a que la tutela es un medio

excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de octubre de 2016. Expediente No. 2016-1984-01, C.P. Rocío Araújo Oñate y 25 de mayo de 2017.Expediente No. 2017-0034001, C.P. Rocío Araújo Oñate. Así mismo, la Sala observa que la accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional y esta Corporación han acogido y según las cuales la tutela será procedente «cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual8». Cabe señalar que la Corte Constitucional ha considerado que en los asuntos referentes a acciones de tutela contra providencias judiciales, el análisis de inmediatez debe ser más estricto, con el fin de no trastocar principios de seguridad

jurídica y cosa juzgada, pues «la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente»9. En conclusión, acoge la Sala la posición asumida por la Sección Cuarta, en virtud de la cual el tiempo que dejó pasar la parte actora para alegar la presunta vulneración de sus derechos no acredita el requisito de inmediatez y, por tanto, hace improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Confírmase la providencia impugnada, esto es, la sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase al Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el expediente con radicación No. 11001-33-31-707-2011-00115-03, contentivo del proceso ejecutivo promovido por la señora Nancy Cruz González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

8 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, y más recientemente T-253 de 2015. 9 Sentencia T-594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en las Sentencias T-410 de 2013 y T-206 de 2014, entre otras.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero