CE-11001-03-15-000-2018-03512-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones (…) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional

y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Luz Marina Osorio Mejía la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela de conformidad con la parte considerativa. (…) NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 /

LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03512-01(AC)

Actor: LUZ MARINA OSORIO MEJÍA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 13 de noviembre de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, que resolvió lo siguiente: “Se niega el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia invocados por la señora Luz Marina Osorio Mejía, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 66).

ANTECEDENTES El 26 de septiembre de 20182, la señora Luz Marina Osorio Mejía actuando mediante apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Comparezco ante esta H. Corporación para que previo los trámites legales correspondientes se declare lo siguiente: PRIMERO.- Que se tutelen los derechos fundamentales de la señora

LUZ MARINA OSORIO MEJÍA, los cuales considero fueron conculcados por el H. Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda-Subsección “C” mediante sentencia de agosto ocho (08) de dos mil dieciocho (2018) y como consecuencia de ello se ordene el cese inmediato de la violación y amenaza de los mismos. SEGUNDO.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “C”, que se modifique el fallo de fecha agosto ocho (08) de dos mil dieciocho (2018) proferido por la mencionada Corporación, por el cual se REVOCÓ la providencia de fecha septiembre doce (12) de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda – y en su lugar se disponga que se profiera sentencia por la cual se CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el citado Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda” (fl. 31). 1 Folios 71-76 2 Folio 1

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Luz Marina Osorio trabajó como empleada pública por más de 20 años, el último cargo que desempeñó fue en la –Dian. Adquirió el estatus jurídico de pensionada el 23 de agosto de 2010. 2.2. Mediante Resolución N° GNR 44273 de 24 de febrero de 2015

Colpensiones le reconoció una pensión de vejez sobre el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio. Contra esta decisión presentó recurso de apelación, resuelto en la resolución N° VPB 74889 de 15 de diciembre de 2015 en la que la entidad confirmó la decisión. 2.3. El 07 de abril de 2016 la beneficiaria solicitó la reliquidación de su pensión para que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. Colpensiones en la Resolución N° GNR 140348 de 12 de mayo de 2016 negó tal solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° VPB de 12 de julio de 2016 en el que la entidad confirmó su decisión de no reliquidar la prestación social en los términos pretendidos por la beneficiaria. 2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Luz Marina Osorio Mejía demando a Colpensiones para que fueran declaradas nulas dichas resoluciones. En consecuencia, pidió que su pensión se liquidara sobre el 75% del promedio de todo lo que devengó en el último año como servidora pública. 2.6. El Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de primera instancia del 12 de septiembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad. 2.7. En sentencia de segunda instancia del 08 de agosto de 2018 el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional (fls. 19-21).

3. Fundamentos de la acción 3.1. La demandante puntualmente discute que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado, según el que para liquidar las pensiones de los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 y beneficiarios del régimen de transición deben tomarse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio independiente de su denominación.

Aseguró que la sentencia desconocida era la de unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación. Por otro lado, resaltó que la posición de la Corte Constitucional no era aplicable a su caso porque el estatus jurídico de pensionada lo adquirió antes de que se profiriera la sentencia C-258 de 2013 que sirvió de fundamento para que el Tribunal negará las pretensiones de su demanda (fls. 21-30).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 4 de octubre de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, (ii) vinculó como tercero interesado a Colpensiones y ordenó la notificación del trámite a los sujetos procesales correspondientes para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 36).

4.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017) y la reciente posición del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre (fls. 41-46). 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la cual se acogió la tesis de la Corte Constitucional en relación con el IBL de las pensiones de servidores públicos, debía tomarse en cuenta para decidir la presente acción de tutela (fls. 54-56).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A negó la presente solicitud de tutela.

Fundamentó su decisión en que el juez tiene la facultad de adoptar cualquiera de las dos interpretaciones existentes sobre las reglas del IBL, puesto que ambas son constitucionalmente admisibles y válidas y porque así lo permiten los principios de

autonomía e independencia judicial. Adicionalmente, que la postura de la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 fue recogida en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 proferido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 59-66).

6. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La señora Luz Marina Osorio Mejía por conducto de su apoderado impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela.

Insistió que en su caso debía darse aplicación al precedente jurisprudencial del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en lugar de adoptar el criterio de la Corte Constitucional en cuanto a la forma de liquidación del IBL de los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición (fls. 71-76). 6.2. El trámite de segunda instancia inicialmente le correspondió al consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 83), quien manifestó impedimento para conocer del asunto (fl. 85). Por tanto, el proceso se asignó al suscrito magistrado que seguía en turno. 6.3. Mediante providencia del 05 de febrero de 2019 el Despacho declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento de la acción de la referencia (fls. 93-94).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 08 de agosto de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls. 8 a 18 del expediente de tutela. Segunda – Subsección C, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la

Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

[…]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto

de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Luz Marina Osorio Mejía la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se

tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela de conformidad con la parte considerativa. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero