CE-11001-03-15-000-2018-03531-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO PROCEDIMENTAL - No se configura ya que se aplicaron adecuadamente las normas procesales llamadas a regular el caso / NULIDAD PROCESAL - Es saneada cuando no se controvierte una decisión en oportunidad [L]a parte actora fue notificada de la decisión de excepciones en estrados y, por tanto, debió impugnar dicha decisión en el acto de notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 244 del C.P.A.C.A. (…) Ahora bien, si la parte actora consideró que se omitió la oportunidad para sustentar el recurso de apelación y, por tanto, a su juicio, se configuró la nulidad prevista en el numeral 6 del artículo 133 del C.G.P., debió indicar tal situación en la misma audiencia; sin embargo, guardó silencio al respecto. (…) Sobre el particular, conviene precisar que tanto el C.P.A.C.A. como el C.G.P. adoptaron un régimen de nulidades procesales que privilegia la conservación de los actos procesales y, en ese sentido, las partes tienen la carga de alegar las situaciones que estimen que configuran alguna causal de nulidad dentro de la oportunidad prevista o, de lo contrario, tal situación se entenderá saneada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 207 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 136 del C.G.P. (…) En el presente asunto, se tiene que la magistrada conductora de la audiencia realizó el control de legalidad de las actuaciones procesales surtidas hasta dicho momento y, a su vez, solicitó a las partes que manifestaran si advertían alguna circunstancia que pudiese invalidar la actuación, a lo cual las partes respondieron de forma negativa

y, por consiguiente, el aquí actor convalidó las actuaciones surtidas, saneando así las eventuales irregularidades del proceso. (…) De conformidad con lo anterior, se advierte que en el presente asunto no se configuró un defecto procedimental, por cuanto la irregularidad advertida por la parte actora fue convalidada por ella misma.

[FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO DE PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

207.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03531-01(AC)

Actor: JAIME ALBERTO BOHÓRQUEZ CAMPIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 21 de noviembre de 2018, proferida por la Subsección

B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 27 de septiembre de 2018, el señor Jaime Alberto Bohórquez Campiño, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso1.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO: AMPARAR los derechos de igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia del señor JAIME ALBERTO BOHÓRQUEZ CAMPIÑO. “SEGUNDO: Se revoque el auto del 05 de diciembre de 2017, mediante el cual se deniega el incidente de nulidad. “TERCERO: Declarar la nulidad de este proceso, a partir de la etapa de decisión de excepciones previas, contemplado en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, para que se corra el correspondiente traslado y otorgue la oportunidad a las partes de pronunciarse sobre su decisión de declarar inepta 1 Folios 1 a 33 del cuaderno principal. la demanda y en consecuencia se interponga y sustente el recurso a que haya lugar”.

2. Los hechos El 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró la audiencia prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, dentro del proceso tramitado bajo los radicados 2016-321, 2016-317, 2016-406 y 2016-493, en contra

de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Risaralda – Secretaría de Educación. En el desarrollo de la audiencia, la magistrada conductora del proceso resolvió las excepciones previas, decretando la prosperidad de una de ellas, la de inepta demanda. De la anterior decisión no se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran al respecto. Una vez finalizó la audiencia inicial, el apoderado del aquí demandante cuestionó las razones por las cuales no se dio traslado de la decisión que resolvió las excepciones, a lo cual la magistrada respondió “yo los miré y no dijeron anda”. El día siguiente a la celebración de la audiencia inicial, la parte actora presentó incidente de nulidad, petición que fue denegada a través de auto de 5 de diciembre de 2017. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación. Finalmente, el 8 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el auto del 5 de diciembre de 2017 y, a su vez, rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto. 3.- Fundamentos de la acción La parte accionante afirmó que de conformidad con el numeral 6 del artículo 133 del C.G.P., el proceso es nulo cuando “se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado”. Asimismo, sostuvo que, de acuerdo con el artículo 134 del mencionado estatuto procesal, las nulidades podrán alegarse antes de que se dicte sentencia. En ese sentido, sostuvo que se configuró un defecto procedimental absoluto, dado

que la magistrada conductora del proceso continuó el desarrollo de la audiencia inicial sin que se le hubiese dado la oportunidad para interponer los recursos de ley contra la decisión que resolvió las excepciones. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 8 de octubre de 20182, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular a la Nación – Ministerio de Educación y al departamento de Risaralda, como terceros interesados. 4.2. El Ministerio de Educación sostuvo que “en los documentos anexos a la comunicación de la presente acción de tutela no obra prueba alguna que dé cuenta de la ocurrencia objetiva de los hechos alegados por el actor”, razón por la cual manifestó que “no era posible atender el presente asunto de fondo” 3. 4.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto de una de sus magistradas, señaló que la decisión que resolvió las excepciones previas fue notificada en estrados y, en ese sentido, una vez se anuncia el sentido de la decisión surge la oportunidad procesal para que las partes interpongan los recursos que consideren procedentes. Adicionalmente, indicó que, en gracia de discusión, si se aceptara la omisión de la oportunidad para impugnar la decisión, dicha nulidad se saneó, dado que la parte actora, en diligencia del 18 de septiembre de 2017, no advirtió sobre la existencia de vicios con la entidad de afectar la validez de lo actuado. Finalmente, sostuvo que el proceso ingresó a despacho para fallo el 18 de septiembre de 2017, en tanto que el memorial con la solicitud de nulidad fue

radicado el 19 de septiembre de 2017, razón por la cual la petición se debió resolver después de haberse proferido sentencia4. 4.4. La Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que en el presente asunto no se acreditó la configuración de una vía de hecho por parte de la autoridad judicial accionada y, por tanto, solicitó que se denegara el amparo solicitado5. 5.- La sentencia de primera instancia 2 Folio 95 del cuaderno principal. 3 Folio 102 del cuaderno principal. 4 Folios 107 a 109 del cuaderno principal. Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó la petición de amparo6. Como sustento de su decisión, señaló que la parte actora guardó silencio ante la notificación, en estrados, de la decisión que resolvió las excepciones previas y, por tanto, “denotó conformidad con el auto proferido”. Asimismo, indicó que en caso de existir alguna nulidad, tal situación fue convalidada por la propia parte actora, toda vez que actuó en la etapa posterior sin advertir la supuesta irregularidad. En ese sentido, sostuvo que las actuaciones surtidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda estuvieron ajustadas a derecho y, por consiguiente, negó la solicitud de amparo. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora7. Al respecto, reiteró que en

el caso sub examine se configuró la nulidad prevista en el numeral 6 del artículo 133 del C.G.P., dado que el “actuar pasivo u omisivo” del Tribunal Administrativo de Risaralda impidió, de forma tácita, la posibilidad a las partes de impugnar la decisión que resolvió las excepciones. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción 5 Folios 112 a 114 del cuaderno principal. 6 Folios 123 a 130 del cuaderno principal. 7 Folios 136 a 141 del cuaderno principal. constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características9. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son10: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no

tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del

contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado11.

2. Caso concreto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, La parte actora solicitó que “se revoque el auto del 05 de diciembre de 2017, mediante el cual se deniega el incidente de nulidad”, dado que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto procedimental absoluto y, por tanto, vulneró sus derechos fundamentales.

Pues bien, dicho defecto se configura cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento previsto en la ley o pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes. Al respecto, la Corte Constitucional precisó que es un defecto cualificado porque, para que se configure, el juez debe inaplicar de forma absoluta las normas que rigen el proceso, motivo por el que se afirma que la decisión judicial es tomada con base, exclusivamente, del capricho y la arbitrariedad12. Pues bien, descendiendo al caso concreto, se tiene que el Tribunal Administrativo de

Risaralda, mediante auto de 5 de diciembre de 201713, negó la solicitud de nulidad formulada por la parte actora, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “Al haber sido notificada en estrados la decisión de excepciones previas, contenida en providencia interlocutoria, correspondía a la parte demandante, si así lo pretendía, solicitar el uso de la palabra e interponer el recurso que consideraba procedente, no obstante, tal como se aprecia en el archivo digital que contiene audio y video de la diligencia, el apoderado principal de la parte actora guardó silencio. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. sentencia T-643 del 21 de noviembre de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante auto del 8 de junio de 2018 –notificado por estado el 12 de junio del mimo mes y año–, razón por la cual, la Sala advierte que la demanda de tutela se

interpuso dentro de un término razonable, toda vez que se presentó el 27 de septiembre de 2018, esto es, dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia en la que se decidió no reponer el auto del 5 de diciembre de 2017. “En este punto, conviene precisar que el anuncio de la notificación por estrados no exige por parte del operador judicial nada distinto de pronunciar su decisión y la forma como dispone la notificación de la misma, pues contrario a lo señalado por el incidentante, ni las reglas de la comunicación, de la costumbre o la sana lógica se encuentran en categoría superior a las normas procesales que rigen el proceso contencioso administrativo. “En ese orden de ideas, y tal como fue anunciando en precedencia, de ninguna manera se omitió por parte de la suscrita magistrada la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer un traslado (núm. 6 art. 133 C.G.P.) pues no existe el deber de surtir un traslado especial con posterioridad a la notificación de la decisión en estrados, así como tampoco se pretermitió la oportunidad para sustentar el recurso de apelación, en la medida que este medio de impugnación deba ser solicitado por el interesado y proceder entonces con la sustentación respectiva, escenarios que de ninguna manera surgieron en el presente asunto. “(…). “Ahora, si en gracia de discusión se aceptara el hecho de la omisión en el traslado de la decisión notificada en estrados, referente a las excepciones previas, forzoso resultaría igualmente imponer su rechazo de plano, por cuanto

dicha causal se entendió saneada por la parte de quien hoy la formula, en tanto su actuación en la diligencia del 18 de septiembre de 2017 así lo demuestra, tanto es así que previo al anuncio del sentido del fallo, y en virtud del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, la apoderada sustituta de la parte demandante no encontró vicios con la aptitud de afectar lo actuado”. De conformidad con lo anterior, se advierte que el Tribunal accionado sustentó de manera suficiente las razones por las cuales consideró que no se configuró la nulidad alegada por la parte actora, con fundamento en las normas aplicables al caso concreto. En efecto, de acuerdo con el acta de la audiencia inicial celebrada el 18 de septiembre de 2017 –la cual fue suscrita por los intervinientes en dicha diligencia, incluida la apoderada del aquí demandante–, se tiene que el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró que se configuró la excepción de inepta demanda, decisión que fue notificada en estrados, sin que ninguna de las partes se pronunciara al respecto (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “De esta manera, ante la ausencia de reclamación dirigida y presentada efectivamente ante la Nación – Ministerio de Educación, se frustra al posibilidad de estudiar la legalidad de la actuación administrativa expresa o ficta, lo que deviene en la ineptitud sustantiva de la demanda y provoca la terminación anticipada del proceso frente a esta entidad de derecho público. “(…).

“DECISIÓN NOTIFICADA EN ESTRADOS, SIN RECURSOS” (se destaca).

Así las cosas, queda claro que la parte actora fue notificada de la decisión de excepciones14 en estrados y, por tanto, debió impugnar dicha decisión en el acto de notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 244 del C.P.A.C.A.15. Ahora bien, si la parte actora consideró que se omitió la oportunidad para sustentar el recurso de apelación y, por tanto, a su juicio, se configuró la nulidad prevista en el numeral 6 del artículo 133 del C.G.P., debió indicar tal situación en la misma audiencia; sin embargo, guardó silencio al respecto. Sobre el particular, conviene precisar que tanto el C.P.A.C.A. como el C.G.P. adoptaron un régimen de nulidades procesales que privilegia la conservación de los actos procesales y, en ese sentido, las partes tienen la carga de alegar las situaciones que estimen que configuran alguna causal de nulidad dentro de la oportunidad prevista o, de lo contrario, tal situación se entenderá saneada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 207 del C.P.A.C.A.16, en concordancia con el artículo 136 del C.G.P.17. 14 Conviene precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 180 del CPACA, el auto que decida sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. 15 “ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en

el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta”. 16 “ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes” (se destaca). 17 “ARTÍCULO 136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. “2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. “3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. “4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. En el presente asunto, se tiene que la magistrada conductora de la audiencia realizó el control de legalidad de las actuaciones procesales surtidas hasta dicho momento y, a su vez, solicitó a las partes que manifestaran si advertían alguna circunstancia que pudiese invalidar la actuación, a lo cual las partes respondieron de forma negativa y, por consiguiente, el aquí actor convalidó las actuaciones

surtidas, saneando así las eventuales irregularidades del proceso. De conformidad con lo anterior, se advierte que en el presente asunto no se configuró un defecto procedimental, por cuanto la irregularidad advertida por la parte actora fue convalidada por ella misma. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2018, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA “PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables”.