CE-11001-03-15-000-2018-03533-01(AC)-2019

Radicación: 11001-03-15-000-2018-03533-01

Demandante: Yolanda Vargas Henao IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DE

RECURSOS ORDINARIOS

[E]l accionante tuvo varias oportunidades para hacer valer las razones de inconformidad con la decisión de excepciones previas por inepta demanda como lo era el recurso de apelación o del suplica según el caso, como está previsto en el 4 parágrafo del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Procurando así la salvaguarda del derecho a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, como se observó en el desarrollo de la audiencia realizada por el Tribunal accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 202 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 06/03/2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS(E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03533-01(AC)

Actor: YOLANDA VARGAS HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia.

Tema: Acción de tutela contra providencia judicial Subtema 1: Requisito específico.

Sentencia: Confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo constitucional por no cumplir con los requisitos de procedibilidad generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala decide la impugnación interpuesta por Yolanda Vargas Henao, a través de apoderado, en contra de la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que Radicación: 11001-03-15-000-2018-03533-01

Demandante: Yolanda Vargas Henao en el trámite de la acción de la referencia, resolvió declarar la improcedencia del amparo solicitado1.

I. SINTESIS DEL CASO La peticionaria, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda con el objeto de que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados con la decisión adoptada en las providencias de cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) y ocho (08) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante las cuales se negó el incidente de nulidad propuesto y se rechazó por improcedente el recurso de apelación, respectivamente.

II. ANTECEDENTES 2.1.- La solicitud de amparo constitucional.

El presente asunto tiene origen en la solicitud de amparo constitucional2 que presentó Yolanda Vargas Henao, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda por considerar que esa Corporación en el trámite de la audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-23-33-000-2016-00368-00 incurrió en una vía de hecho al proferir las providencias de 5 de diciembre de 2017 y 8 de junio de 2018, mediante las cuales negó el incidente de nulidad propuesto y rechazó por improcedente el recurso de apelación, respectivamente, razón por la cual consideró que se le vulneraron los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. 2.2. Sentencia de tutela de primera instancia. En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió en la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)3, declarar la improcedencia del amparo constitucional formulado por Yolanda Vargas Henao, a través de apoderado, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Risaralda no vulneró los derechos invocados toda vez que su actuación en el trámite de la audiencia inicial se realizó ajustada a derecho. Al respecto, la Corporación señaló como fundamento de su decisión: 2.2.1. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por regla general, no pude reemplazar los medios ordinarios de defensa judicial, de ahí que la tutela

se torne en improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que con ella se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, la Sección Primera señaló que la accionante pretende se decrete la nulidad a partir de la etapa de decisión de excepciones previas de la audiencia inicial celebrada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en razón a que la Magistrada Ponente no corrió traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la terminación anticipada del proceso por ineptitud sustantiva 1 Fls.120 - 126 C.P 2 Fls. 132 C.P 3 Fls.120-126 C.P Radicación: 11001-03-15-000-2018-03533-01

Demandante: Yolanda Vargas Henao de la demanda, y de esa manera dar la oportunidad de interponer y sustentar los recursos de ley a que había lugar. 2.2.2. En decisión de cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió desfavorablemente el incidente de nulidad procesal propuesta por el apoderado de la accionante, de ahí que, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el accionado, mediante auto del ocho (08) de junio de dos mil dieciocho (2018), no repuso y rechazó por improcedente la alzada.

Agregó que, tal como lo indica la Magistrada del Tribunal Administrativo accionado, el accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde se profirió la decisión acusada tuvo diversas oportunidades para hacer

valer los motivos de inconformidad que ahora expone mediante la acción de tutela, toda vez que asistió a la audiencia en donde se tomaron dichas decisiones y no procedió como lo ordena el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.3. La falta de ejercicio de los medios de defensa judiciales en las respectivas instancias no pueden conjurarse mediante la acción de tutela, pues de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación y a la Constitucional el carácter subsidiario y residual de la misma impide que ese utilice como instrumento para rescatar oportunidades procesales o revivir etapas en donde se dejaron de emplear los recursos previstos por el ordenamiento jurídico para tal fin. 2.2.4. Puso de presente que el Tribunal accionado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de las decisiones acusadas, dictó sentencia el veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la que fue impugnada por la aquí accionante y que se encuentra tramitándose ante la Sección Segunda de esta Corporación, razón suficiente para que resulte improcedente acudir a la acción de tutela de la referencia. Al respecto trajo a colación lo reiterado por la Corte Constitucional en sentencia T377 de 2016, en la que precisó que “cuando el proceso se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir problemas jurídicos que deban ser decididos mediante el trámite ordinario”. Salvo que se advierta con claridad y certeza la configuración de un perjuicio irremediable, el que no se evidencia presente asunto.

El fallo de tutela de primera instancia fue notificado por correo electrónico el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)4. 2.3.- La impugnación El apoderado de la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia mediante memorial del quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019)5 en el que solicitó se revoque la sentencia del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por los siguientes motivos: 2.3.1.- El juez constitucional negó el amparo solicitado con base en que no se cumplió con el requisito general de procedencia para acciones de tutela contra decisiones judiciales consistente en el agotamiento de todos los medios de 4 Fls.127 - 131 C.P 5 Fls.132 – 140 C.P Radicación: 11001-03-15-000-2018-03533-01

Demandante: Yolanda Vargas Henao defensa judicial. Al respecto alegó lo siguiente: “Es precisamente el motivo u objeto de esta acción de tutela, lograr la protección del derecho al debido proceso, pues si bien el accionante cuenta con medios de defensa para evitar el perjuicio irremediable, fue operador judicial accionado quien impidió su ejercicio, en primer lugar al omitir la oportunidad procesal para dar traslado a las partes de la decisión que terminó anticipadamente el proceso en audiencia inicial, de manera que se pudiese interponer el recurso a que había lugar; posteriormente negando la solicitud de nulidad así como de los subsecuentes recursos de reposición y apelación frente a dicha solicitud de

nulidad; de manera que, la falta de agotamiento de los recursos, no son una circunstancia que se le pueda imputar a la parte accionante, y dada su vulneración es que se interpone la presente acción de tutela”6. 2.3.2.- El juez de tutela en primera instancia declaró la improcedencia de la acción de la referencia con fundamento en que cuando el proceso se encuentra en curso su intervención es excepcional, salvo que se advierta con claridad y certeza la configuración de un perjuicio irremediable: “con lo cual deja de lado que, en caso de sentencia condenatoria, quien debería proceder al pago (Nación –Ministerio de Educación) fue excluido del proceso, dada la prosperidad de la excepción de inepta demanda, frente a la cual se impidió la interposición del recurso de apelación alegado, y es allí donde reside la gravedad de la decisión, dado que la omisión del juzgador en correr traslado a las partes para que interpusieran los recursos de apelación frente a la decisión tomada, genera como consecuencia que, en caso de sentencia condenatoria, no puede verse efectivo su pago (…)”7. 2.3.3.- Puso de presente el accionante que esta Corporación ha sentado su postura frente a la prosperidad de la excepción de inepta demanda en casos como el presente, en los que mediante fallos de tutela decretó la nulidad de lo actuado y ordenó la vinculación del Ministerio de Educación Nacional. 2.3.4. Señaló el solicitante que al juez en su condición de director del proceso, le corresponde la dirección del mismo y presidir las audiencias y de esa manera, de

conformidad con el numeral 6 del artículo 133 del Código General del Proceso, debe dar el traslado para que las partes oportunamente presenten los recursos a que haya lugar. 2.3.5. Agregó finalmente el accionante que la ineptitud de la demanda declarada por el Tribunal accionado se realizó sin “fundamento de orden legal y mucho menos carencia de requisitos” para su declaratoria, toda vez que no se cumplió lo preceptuado para tal efecto en el artículo 100 del Código General del Proceso. En virtud de lo anterior, la peticionaria solicita que el Consejo de Estado en segunda instancia “revoque la providencia impugnada y ampare los derechos fundamentales invocados”.

III.- CONSIDERACIONES

6 F.133 C.P. 7 F.133 C.P.

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Demandante: Yolanda Vargas Henao 3.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por Yolanda Vargas Henao, a través de apoderado, en contra del fallo de tutela proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), de conformidad con lo establecido en el numeral octavo del artículo 2.2.3.1.2.1.del Decreto 1069 de 2015 “Por el cual establece reglas para el reparto de la acción de tutela”, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”8.

3.2.- Problema jurídico En primer lugar, la Sala debe examinar si en el asunto de la referencia se cumplen los requisitos de procedibilidad generales y específicos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en segundo lugar, sí el Tribunal Accionado vulneró los derechos fundamentales invocados. 3.3.- Consideraciones sobre el problema jurídico - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta Corporación reconoció en sentencia de unificación del cinco (05) de agosto de dos mil catorce (2014)9 que la acción de tutela procede de manera excepcional, contra providencias judiciales en aquellos casos en que se vulnerado un derecho fundamental y siempre que se cumplan de manera estricta los siguientes parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia C - 590 de dos mil cinco (2005)10, a saber: En primer lugar, el juez constitucional debe verificar que la solicitud de tutela cumpla los siguientes presupuestos generales, los cuales de no cumplirse el juez debe declarar improcedente el amparo constitucional solicitado11.

Requisitos generales: (i) Que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela “Como mecanismo de protección inmediata de

los derechos fundamentales, procede de manera excepcional para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) la decisión debatida por esta vía haya incurrido en uno o varios defectos o vicios específicos, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales”12. 8 Adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. 9 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15000-2012-02201-01. 10 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC) 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/ 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. Sentencia del 16 de agosto de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2018-01138-00(AC).

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Demandante: Yolanda Vargas Henao Ahora bien, si el juez de tutela encuentra que alguno de parámetros generales no se cumple, se procederá al estudio de la improcedencia de la acción por falta del

mismo. 3.3.1. Del agotamiento de todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios como requisito de subsidiariedad. Teniendo en cuenta que la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancia en la que procederá como mecanismo transitorio de protección. Es así que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Carta Política y el Decreto 2591 de 1991 permiten al juez de tutela valorar o analizar las circunstancias particulares de cada asunto y establecer si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que le permitan al accionante proteger sus derechos fundamentales. Es así que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios o mecanismos de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues en algunos casos el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 201513, estableció como excepciones: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente

conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."14 Así las cosas, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha sido una herramienta para limitar su procedencia, toda vez que el sistema jurídico permite a los ciudadanos utilizar diversos medios de defensa que pueden resultar eficaces para la protección de sus derechos15, por cuanto, si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede intervenir en aquellos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pese a existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, atendiendo en 13 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre

Lynett. 14Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

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Demandante: Yolanda Vargas Henao todo caso que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En suma, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional deberá tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de establecer la procedencia formal del amparo constitucional. De esta manera, la Sala considera que el presente asunto no es posible analizarlo de fondo, toda vez que no cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. 3.4. Solución al problema jurídico planteado. En el caso bajo examen, la recurrente consideró que la decisión adoptada el ocho (08) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Risaralda, identificado con el radicado número 66001233300020160036800, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la

administración de justicia. A juicio de la accionante, la decisión enjuiciada incurrió en una vía de hecho, por cuanto en el desarrollo de la audiencia inicial, no se le corrió traslado para pronunciarse sobre lo allí decidido. Al respecto se observa en el expediente, lo siguiente: i) En el acta de diligencia16 y en la grabación17que consta en el CD de la audiencia inicial, celebrada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), se constata que desde el inicio de la diligencia se dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece que la notificación se realizará en estrados a las partes de las decisiones en las diferentes etapas procesales establecida en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. ii) Ninguno de los apoderados judiciales (ni el principal ni la sustituta) utilizaron los mecanismos judiciales que tenían a su alcance para manifestar su inconformidad con las decisiones adoptadas, o para controvertir los hechos y fundamentos en los que se basaron las providencias judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el desarrollo de la audiencia inicial. iii) Se evidencia además que antes de finalizar la audiencia, según lo preceptuado en el artículo 207 de la Ley 2437 de 2011, el Despacho con el fin de evitar cualquier posible nulidad de lo actuado, reiteró el control de legalidad efectuado en el curso de la diligencia; decisión que se puso a consideración de las partes y que éstas dejaron pasar sin pronunciarse. En constancia de lo anterior, una vez

leída y aprobada el acta por quienes en ella intervinieron, se dio por terminada la audiencia. 16 F.40 C.P.1 17 F.2 C.2 en CD minuto inicia 18:37 a 18:40

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Demandante: Yolanda Vargas Henao La Sala observa que a partir del recuento anterior, que el accionante tuvo varias oportunidades para hacer valer las razones de inconformidad con la decisión de excepciones previas por inepta demanda como lo era el recurso de apelación o del suplica según el caso, como está previsto en el 4 parágrafo del numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Procurando así la salvaguarda del derecho a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, como se observó en el desarrollo de la audiencia realizada por el Tribunal accionado.

La Corte Constitucional ha considerado en sentencia T377 de 2016 los aspectos de la subsidiaridad en los siguientes términos: “(…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[36]”. Así las cosas, son tres los escenarios en los que la subsidiaridad de la acción de tutela conduce a que este mecanismo constitucional contra providencia judicial

resulte improcedente: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[37]. (…) Para concluir el punto, se tiene que la subsidiariedad dimana del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de amparo constitucional, el cual obliga al ciudadano de acudir a los otros medios de defensa judicial previo a invocar la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela. De esta manera, los conflictos jurídicos que involucran derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción constitucional. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de la subsidiariedad y confirmará la decisión de primera instancia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). 3.5.- Conclusiones. La Sala concluye que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la demandante, a saber, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, como quedó explicado en párrafos anteriores. En consecuencia esta Subsección en sede de tutela procede a confirmar la decisión de primera instancia por los motivos aquí expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2018-03533-01

Demandante: Yolanda Vargas Henao FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto