CE-11001-03-15-000-2018-03542-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de inmediatez / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación y ejecutoria de la providencia tutelada La sentencia objeto de revisión fue proferida el 25 de enero del 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección E. (...) La anterior providencia se notificó por edicto fijado del 6 al 8 de marzo del 2018. (...) La solicitud de tutela se radicó en la Secretaria General de la Corporación el 28 de septiembre del 2018. (...) el actor presentó la tutela de la referencia por fuera de los 6 meses siguientes a la notificación y ejecutoria de la sentencia cuestionada, plazo que la jurisprudencia constitucional estableció como razonable y prudencial para su ejercicio contra providencia judicial, y que se considera razonable y prudencial para el caso concreto. (...) el actor, en los escritos de tutela e impugnación, no argumentó algún evento que justifique su inactividad para presentar la tutela. Solamente se limitó a realizar consideraciones generales del artículo 86 Constitucional, y de fondo sobre el caso que fue objeto del proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 - INCISO 2 / DECRETO 1983 DE 2017 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia

de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. De otra parte, con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 28/03/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03542-01(AC)

Actor: FERNANDO CALDERÓN ACUÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDASUBSECCIÓN EY JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

Referencia: Acción de Tutela.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 14 de noviembre del 2018, proferida por la Subsección A del a Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del trámite de tutela de la referencia, que rechazó por improcedente el amparo solicitado, por cuanto no superó el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES 1.1 De la solicitud y pretensiones de la tutela Fernando Calderón Acuña, actuando a través de apoderado judicial, presentó

acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección Ey del Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso en que incurrieron las autoridades demandadas en las sentencias proferidas el 19 de abril del 2013 y 25 de enero del 2018, respectivamente, dentro del expediente ordinario con radicado 11001333102720120008101. Como pretensiones de la tutela, solicitó conceder el amparo solicitado, ordenar al Tribunal proferir nueva providencia dentro de los términos de Ley que se ajuste a derecho, y “en subsidio de la anterior petición, proceda el JUEZ CONSTITUCIONAL a sustituir integralmente la providencia atacada”. Para tal efecto, invocó los defectos factico, sustancial, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución. Hechos del escrito de tutela Fernando Calderón Acuña prestó sus servicios a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia desde el 28 de abril del 2003. La referida entidad, mediante resolución 1914 del 16 de septiembre del 2011 declaró insubsistente al actor sin motivación alguna. Por lo anterior, el señor Calderón presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de que se declarara la nulidad de la Resolución 1914 del 2011, y que en consecuencia, se ordenara su vinculación al cargo que desempeñaba antes del retiro, o a uno de igual o mayor

jerarquía. El asunto correspondió por competencia al Juzgado Veintisiete Administrativo de del Circuito de Bogotá, autoridad que previo el cauce de un proceso ordinario en primera instancia, negó las pretensiones en sentencia del 19 de abril del 2013. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció el proceso en segunda instancia, y mediante fallo del 25 de enero del 2018, resolvió confirmar la decisión del referido Juzgado. Como argumentos de la tutela, el actor alegó que las autoridades accionadas tuvieron en cuenta la facultad discrecional de la administración para el retiro de los empleados públicos, pero desconocieron la obligación de que los mismos deben dar un mínimo de motivación. 1.2 Trámite de la acción 1 Visible del folio 1 al 14 del cuaderno principal. La Sección Segunda del Consejo de Estado, con auto del 4 de octubre del 20182, admitió la petición de tutela y ordenó notificar dicha providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección E, a los Juzgados Veintisiete y Cuarenta y Nueve Administrativos del Circuito de Bogotá, y al Ministerio del Interior como terceros interesados. 1.3 intervenciones de demandados y vinculados El magistrado ponente de la providencia cuestionada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó rechazar el amparo de tutela, al considerar que: i) la parte accionante pretende generar una tercera instancia al insistir en un debate que ya fue resuelto, ii) no vulneró derechos fundamentales, iii) no se demostró la configuración de un

defecto, y iv) la decisión censurada estuvo debidamente fundamentada con apego de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. La jefe Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, puesto que no existe con la parte accionante nexo de causalidad. El Juez Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá contestó la tutela y manifestó que la oficina de apoyo judicial de Bogotá le envió el referido proceso por error, razón por la cual no puede pronunciarse de fondo. 1.4 Providencia impugnada La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de noviembre del 2018, rechazó por improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales. Como sustento de la decisión advirtió que el presente caso no superó el requisito de inmediatez, toda vez que el fallo cuestionado quedó ejecutoriado el 14 de marzo del 2018 y la acción de tutela fue presentada el 28 de septiembre siguiente, es decir, transcurridos más de 6 meses. 1.4 Impugnación La parte accionante impugnó el fallo del 14 de noviembre del 2018 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Manifestó que presentó la acción de tutela 6 meses y 14 días desde la ejecutoria de la providencia enjuiciada, para hacer prevalecer “la justicia, la superioridad e imprescriptibilidad” de sus derechos fundamentales, y destacó que el artículo 86 constitucional prevé que la protección

de los derechos fundamentales se puede ejercer “en todo momento y lugar”. Indicó que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta las situaciones fácticas y jurídicas de caso concreto, por lo que prevaleció el derecho formal sobre el sustancial. Reiteró los argumentos del escrito de tutela, relacionados con que la desvinculación de un cargo de libre nombramiento y remoción requiere de una motivación mínima. El recurso de impugnación fue concedido por la Sección Segunda de esta Corporación en auto del 23 de enero del 20193, y el expediente de la referencia 2 Folios 44 del cuaderno principal. 3 Fl. 91 cuaderno principal. llegó al Despacho del consejero ponente para que se desatara la segunda instancia, el 8 de febrero del 20194.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia. La Sala tiene competencia para conocer del trámite de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 2018. 2.2 Legitimación en la causa. En el presente caso, la sentencia cuestionada del 25 de enero del 2018, que confirmó la decisión del 19 de abril del 2013 que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Fernando Calderón Acuña, por lo que él es la titular de

los derechos presuntamente vulnerados por la autoridades judiciales accionadas, lo que lo legitima en la causa por activa, conforme al artículo 10 del Decreto 2591. En lo que concierne al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección E y al Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, estos fueron quienes profirieron la providencia del 25 de enero del 2018 y 19 de abril del 2013 cuestionadas en la tutela, razón por la que se encuentran legitimados en la causa por pasiva. 2.3 La acción de tutela – Tutela contra providencia judicial. La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un mecanismo preferente y sumario de protección ante la vulneración de derechos fundamentales por parte de cualquier autoridad pública, o de particulares, bajo determinadas circunstancias5. La norma6 y la jurisprudencia7 han establecido algunos requisitos generales de procedencia y de obligatorio cumplimiento, para cualquier solicitud de tutela contra providencia judicial. Estos son: i) que el asunto que se pretenda debatir sea de relevancia constitucional; ii) que el interesado indique los hechos que ocasionan la vulneración, los derechos agredidos y las razones en que funda su acción; iii) que la tutela se hubiera interpuesto dentro de un término razonable (inmediatez); iv) que se haya hecho uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios al alcance para la protección de los derechos fundamentales vulnerados (subsidiariedad); v) cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga un efecto decisivo en la decisión atacada, o que sea una grave lesión a

los derechos fundamentales; vi) que no se trate de providencia proferida en sede de tutela, salvo los casos excepcionales decantados en la jurisprudencia. Adicional a los anteriores requisitos, para que una tutela proceda contra una providencia judicial, es necesario que se configure, por lo menos, alguno de los siguientes requisitos especiales: i) Defecto orgánico; ii) Defecto procedimental; iii) Defecto factico; iv) Defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) Decisión sin 4 Fl. 99 cuaderno principal. 5 Corte Constitucional, sentencia T-333 del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 6 Decreto 2591 de 1991 7 Ver sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. motivación; vii) Desconocimiento del precedente; y viii) Violación directa de la constitución. 2.4 Problema jurídico La Sala, al considerar el fallo del juez constitucional de primera instancia, deberá verificar en primera medida, si la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, para luego entrar a analizar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección E vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del actor. Estudio de los requisitos generales en el caso concreto La Sala advierte que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que los defectos factico, sustancial, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución en que podría incurrir una autoridad judicial al momento de resolver una demanda iniciada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, configura la vulneración de derechos

fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. No existen otros medios judiciales ordinarios que los solicitantes puedan intentar para la defensa de sus derechos fundamentales. Además, no se evidencia alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. De otra parte, el tutelante manifestó de forma clara los hechos que dieron origen a la tutela y la razón que lo motivó a incoarla, y el asunto no entraña ejercicio de acción de tutela contra una decisión de tutela. Ahora bien, en cuanto al requisito de la inmediatez, es preciso detenerse en su examen, por cuanto fue la causa de la improcedencia en la decisión de primera instancia y es objeto de la impugnación que presentó el actor. La Corte Constitucional frente a este requisito general de procedencia de la acción de tutela, ha precisado en múltiples pronunciamientos que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite su ejercicio, éste no puede extenderse en el tiempo y por lo tanto se debe establecer un límite que en todo caso debe ser razonable y que abarca el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales y la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, de manera tal que este límite se acompase a la naturaleza y objeto del mecanismo constitucional que no es otro que atender con la urgencia que el derecho amerita, su amparo ante cualquier conducta que lo vulnere o amenace. Este término al que la Corte le otorgó la connotación de razonable y prudencial8, lo

debe determinar el juez atendiendo a las circunstancias especiales y específicas y a las condiciones que exponga el solicitante en cada caso concreto. 8 La sentencia SU-961 de 1999 frente al término prudencial destacó que implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional”. La exigencia del término encuentra su fundamento en la finalidad de la acción de tutela, que no es otra que la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. Sobre el punto la sentencia SU -354 de 2017 precisó que la razón de la exigencia de este término razonable entre la notificación de la sentencia objeto de tutela y la interposición de la acción radica en que dicho presupuesto: “garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados; evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; resguarda la seguridad jurídica; desestima las solicitudes negligentes” El Tribunal Constitucional indicó que, cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales, el examen del requisito de inmediatez debe ser más estricto y riguroso, puesto que de proceder el amparo, se afectarían los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, y la “presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales”. Asimismo, determinó que la carga

argumentativa aumenta de manera proporcional al tiempo transcurrido de inactividad.9 La jurisdicción constitucional ha definido como razonable en el estudio de la inmediatez de una tutela interpuesta contra providencia judicial, el término de 6 meses. En este sentido lo manifestó en la sentencia T-031 de 2016: “como parámetro general, en varias providencias, esta Corporación ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable”. Finalmente, la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia del 12 de diciembre del 2018 proferida dentro del trámite de tutela bajo el radicado 1100103-15-000-2018-03776-00, indicó en un caso similar al presente: “(…) 3.3. En el presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia –que cuestiona la parte actora y que supuestamente generó el agravio de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende–, fue proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca. Fallo que se notificó por edicto desfijado el 5 de

abril de 201810, y la acción de tutela fue radicada el 10 de octubre de 201811. Significa que entre la notificación de la providencia objeto de censura y la presentación de esta tutela, transcurrieron 6 meses y 4 días. Por tanto, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como 9 T-031 del 2016 10 A fl.53 aparece edicto por el cual se notificó la sentencia del Tribunal. Se fijó el 3 de abril de 2018 y se desfijó el 5 del mismo mes y año. 11 Ver fl.1. término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la actora para haberla presentado luego de transcurrido ese término. Excepcionalmente hay eventos en los que ese término se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia atacada, como cuando la misma ha sido objeto de aclaración y/o adición, y esa aclaración y/o adición está relacionada con el motivo que genera la posterior presentación del amparo constitucional. Lo que no ocurre en el presente caso.” La Sala observa en el caso concreto, en relación con el estudio del requisito de la inmediatez, los siguientes hechos probados: - La sentencia objeto de revisión fue proferida el 25 de enero del 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección E. (Folios 455 al 464 del cuaderno 2 de pruebas)

• La anterior providencia se notificó por edicto fijado del 6 al 8 de marzo del 2018.

(Folio 465 del cuaderno 2 de pruebas) - La solicitud de tutela se radicó en la Secretaria General de la Corporación el 28 de septiembre del 2018. En este orden de ideas, esta Sala encuentra que el actor presentó la tutela de la referencia por fuera de los 6 meses siguientes a la notificación y ejecutoria de la sentencia cuestionada, plazo que la jurisprudencia constitucional12 estableció como razonable y prudencial para su ejercicio contra providencia judicial, y que se considera razonable y prudencial para el caso concreto. Si bien el examen de los requisitos en sede de tutela goza de cierta flexibilidad en atención a su carácter informal, se reitera que, tratándose de acción de tutela contra providencia judicial, su estudio es más restrictivo, lo que implica una carga argumentativa mayor para el accionante. Es preciso destacar que el actor, en los escritos de tutela e impugnación, no argumentó algún evento que justifique su inactividad para presentar la tutela. Solamente se limitó a realizar consideraciones generales del artículo 86 Constitucional, y de fondo sobre el caso que fue objeto del proceso ordinario. Además, del estudio del sub lite, no se evidenció que el actor se encuentre en alguno de los supuestos facticos y jurídicos que la Corte Constitucional estableció para valorar la satisfacción de la inmediatez13. Estos son: (i) Que exista un motivo válido para la inactividad de la accionante. (ii) que la inactividad no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión. (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración

de los derechos fundamentales del interesado. (iv) la prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. v) una debilidad manifiesta que torne desproporcionado exigir determinado término para la interposición de la tutela. 12 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 13 Sentencias T-1229 de 2000, T-648 de 2003, T-1044 de 2007, T-322 de 2008, T-576 de 2010, entre otras. En consecuencia, tal y como lo hizo el juez constitucional de primera instancia en la sentencia impugnada, cabe concluir que en el sub lite el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, y tampoco se avizora un motivo que justifique su inactividad, razón por la cual se confirmará la improcedencia de la presente acción constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de noviembre del 2018, proferida en primera instancia por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en el trámite de la referencia, que declaró improcedente la solicitud de amparo formulada por Fernando Calderón Acuña, por el incumplimiento del requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por

el medio más expedito posible.

TERCERO: ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto