CE-11001-03-15-000-2018-03556-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO No se configura, la normatividad del código sustantivo del trabajo no es aplicable al actor / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTELos precedentes invocados no tienen identidad fáctica con el caso bajo

examen / SANCIÓN MORATORIA POR CONSIGNACIÓN TARDÍA DE

CESANTÍAS EN EL RÉGIMEN DOCENTE - Reconocimiento y pago [D]e conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, se concluye que no le es aplicable la Ley 50 de 1990 al [actor], toda vez que se hizo extensiva, únicamente, a los «servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados», lo cual no corresponde a los supuestos fácticos del caso en estudio. Por todo lo anterior, la Sala considera que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. (…) La parte demandante afirmó que la sentencia atacada incurrió en el desconocimiento del precedente consagrado en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respectivamente. (…) Para la Sala es necesario precisar que el análisis que se realizará con ocasión del desconocimiento del precedente alegado por el demandante no incluirá la sentencia SU-098 de 2018, puesto que esta providencia fue alegada como desconocida con posterioridad a la presentación de

la demanda (…) al revisar la providencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 18 de julio de 2018, en el expediente 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), se evidencia que (…) tampoco existe identidad fáctica con el caso bajo estudio. Por todo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia (…) proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la sentencia que accedió a las pretensiones en primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 50 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 334 DE 1996ARTÍCULO 13 / LEY 1071 DE 2006 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03556-01(AC)

Actor: ÁNGEL MARÍA MENDOZA MUÑOZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 28 de febrero de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1. Negar las pretensiones de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Ángel María Mendoza Muñoz, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de la seguridad jurídica, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida, el 24 de agosto de 2018, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 13 de noviembre de 2015, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG.

En consecuencia, la actora solicitó: “(…) PRIMERO: REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda - Subsección A (sic) del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra el

(sic) NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA - ATLÁNTICO, radicado: 0800123-33-000-2014-00174-01 (1653-2016), que revocó la decisión emitida en sentencia del día 13 de noviembre de 2015 del Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de primera instancia. En su lugar, CONCEDER la protección d mis derechos constitucionales a la igualdad en las decisiones judiciales, al principio de favorabilidad laboral, debido proceso y por violación directa a la Constitución.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, en segunda instancia por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2018. En su lugar, ORDENAR a la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión mediante la cual acceda a las pretensiones de la demanda y ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a

2003. Y en tal sentido, se CONDENE al demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL 1 La acción de tutela se presentó el 28 de septiembre de 2018 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA - ATLÁNTICO a pagarme la sanción moratoria contemplada en la

Ley 344 de 1996 derivada de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrador de cesantías respectivo por la omisión del pago de mis cesantías correspondientes a las anualidades de 2001 a 2003. Por lo tanto, ORDENAR el pago efectivo y material, dado que tal condena debe darse como restablecimiento del Derecho, Sanción que deberá liquidarse desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías pertinentes a las anualidades 2001 a 2003. De igual forma SE ORDENE que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 187 inciso 4º C.P.A.C.A. además que SE ORDENE el pago de las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. También SE ORDENE al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la modificación de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 y 195 inciso 4º del C.P.A.C.A.”2.

2. Hechos Relató que, en los años 2000, 2001, 2002 y 2003 no le fueron consignadas sus cesantías dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado, razón por la cual solicitó ante el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga que le reconociera la sanción moratoria correspondiente.

Señaló que las entidades mencionadas profirieron varios actos administrativos en los cuales le fue negada la sanción moratoria por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades del 2000, 2001, 2002 y 2003. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación, el FOMAG, el Departamento del Atlántico y el Municipio de Sabanalarga con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos proferidos por las entidades demandadas en los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en la consignación de las cesantía de los años 2000 a 2003. El proceso fue radicado bajo el número 080012333000201400174. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que en providencia del 13 de noviembre de 2015, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Refirió que la parte demandada en el proceso ordinario interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del tribunal, el cual fue asignado a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de agosto de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en la no aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron un plazo

para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleado que incumpla dicha obligación, puesto que dichas normas fueron extendidas únicamente a los servidores públicos del 2 Folio 11 vto. a 12 del expediente. nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados de cesantías, naturaleza que no tiene el FOMAG.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 24 de agosto de 2018 incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, puesto que, si bien los docentes no hacen parte de la categoría de servidores públicos, sus funciones y características sí los asemeja, por lo que es claro que es posible que se les aplique el régimen general en lo no regulado en el régimen especial.

Adicionó que, en su sentir, los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, en consecuencia, debe aplicárseles el régimen general, en los casos de que no existan normas especiales. Por lo tanto, como las normas especiales no contemplan la sanción por el pago tardío de las cesantías, debe aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006. Aclaró que esta postura jurídica responde a la aplicación del principio de favorabilidad al trabajador. Precisó que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1252 del 6 de julio de 2000, a todos los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado con

posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, se les aplicarán las disposiciones concernientes al pago de cesantías según lo establecido en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996. Alegó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en el desconocimiento del precedente consagrado en la sentencia SU-336 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, en la que se señaló que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por tanto, les es aplicable el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que es aplicable por analogía al caso en estudio. Precisó que, igualmente, se debía tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ012-S2 del 18 de julio de 2018, en la que el máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa unificó la jurisprudencia en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, en consecuencia, la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 4 de octubre de 2018, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular al Tribunal Administrativo del Atlántico, a la

Nación - Ministerio de Educación - FOMAG3, al Departamento del Atlántico y al Municipio de Sabanalarga.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Departamento del Atlántico 3 La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. como consta en el folio 20 del expediente.

El Departamento del Atlántico solicitó que se le excluyera del trámite constitucional, puesto que las pretensiones y fundamentos fácticos de la solicitud de amparo no involucran a dicho ente territorial, por lo cual, pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.2. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 5.3. Fiduciaria La Previsora S.A. La Dirección de Gestión Judicial de La Previsora S.A. rindió el informe solicitado en el que precisó que el amparo debe ser negado, bajo los siguientes argumentos: Indicó que la Fiduprevisora S.A. es la entidad financiera que actúa como vocera y administradora de los recursos del FOMAG y, en esa medida, procede con los pagos de las prestaciones económicas siempre y cuando cuente con los recursos

que para el efecto traslada el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Educación Nacional. Explicó que, en ese contexto, mal podría generase intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero reconocida es producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto, de acuerdo con el principio de igualdad. Señaló que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de la República; una vez ejecutoriado el fallo debe ser tramitado de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 2831 de 2005, efectuando la respectiva solicitud de cumplimiento de la sentencia judicial a la Secretaría de Educación para la gestión correspondiente. 5.4. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: La providencia atacada expuso el régimen especial de las cesantías de los docentes regulado en la Ley 91 de 1989 y señaló que los docentes nacionales, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales y nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848

de 1969 y 1045 de 1978, o la Ley 344 de 1996, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Precisó que de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin distinción entre docentes nacionales o nacionalizados, se regulaban por las normas de los empleados del orden nacional. Aclaró que en dichas normas se estableció que el 31 de diciembre de cada año se haría la liquidación correspondiente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos 3 meses o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Mencionó que los intereses serían anuales sobre el valor acumulado de las cesantías al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo certificada por la Superintendencia Financiera. Señaló que, luego, por el proceso nacionalización de la educación, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería reconocido por la Ley 91 de 1989. Aseguró que el Consejo de Estado, en la sentencia CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la voluntad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989,

además de crear el FOMAG, fue la de unificar el sistema salarial y prestacional de los docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir del 1º de enero de 1990, porque a partir de ese momento se crearía un solo régimen laboral para los docentes oficiales, equiparándolo al de los empleados públicos del orden nacional. Analizó, a propósito del caso concreto, que el demandante fue nombrado como docente del servicio del Municipio de Sabanalarga desde el 25 de octubre de 2000, lo que significa que en virtud de la fecha de su vinculación, se encuentra cobijado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre los nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados del orden nacional, por lo que no resulta viable el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues dicha penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y siempre que se encuentren en los fondos privados. Explicó que, en consecuencia, las condiciones laborales del demandante no le permiten ser destinatario de la sanción moratoria, puesto que no ostenta la condición de docente territorial y no se encontraba en el fondo privado de cesantías. Añadió que el régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a las cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990

y 344 de 1996, las cuales previeron como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, sin perjuicio de lo establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados del FOMAG, que contempla en la materia un sistema de cesantías, pensiones y salud que se debe entender como un todo, sin que se pueda equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado. Precisó que, para aclarar la confusión del demandante, es necesario señalar que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. Recordó que dicha disposición fue modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto era reglamentar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, sin que en su articulado se incluyera a los docentes afiliados al FOMAG. Mencionó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, consideró que a los docentes se les debe reconocer la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo al cumplimiento de los requisitos legales, en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Explicó que el Consejo de Estado, por su parte, en la sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, unificó su criterio que consiste en que a los docentes, como empleados públicos, se les aplica lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es decir, que tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero cuando pertenecen al régimen de cesantías definitivas o parciales, por lo que es dable recordar que estas son aquellas exigibles cuando se desvincula de la administración o cuando las solicita con el vínculo laboral vigente. Manifestó que dicha providencia no hizo ninguna consideración con relación al régimen anualizado de cesantías, esto es, el regulado en la Ley 91 de 1989. Destacó que la sanción moratoria del régimen anualizado previsto n la Ley 50 de 1990 y extendida a los servidores públicos del sector territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a los fondos privados, se origina de una conducta diferente a la prevista en la Ley 244 de 1995, puesto que la primera tiene lugar cuando el empleador no consigne antes del 15 de febrero de cada año en la cuenta individual y la segunda, se presenta cuando la entidad obligada no pague las cesantías dentro de los 45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales. Concluyó que, entonces, al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida por cuanto, con base en la fecha de su vinculación, es beneficiario del régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 y no al previsto en la Ley 50 de 1990, sin

que ello constituya discriminación alguna. 5.5. Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado de la providencia de primera instancia solicitó que fuera desvinculado del trámite constitucional puesto que los reproches del demandante se dirigen contra la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

6. Memorial radicado por el demandante En escrito allegado al proceso el 3 de diciembre de 2018, el demandante aportó la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley y explicó el alcance de la misma, para que sea tenida en cuenta al momento de fallar.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de febrero de 2019, negó el amparo solicitado, puesto que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en el defecto invocado4.

Una vez revisada la providencia atacada, el juez de primera instancia explicó que la autoridad judicial demandada sustentó el análisis de los regímenes de cesantías dispuestos para los trabajadores del sector territorial y para los docentes oficiales, por lo tanto, sí tuvo en cuenta que, por virtud del Decreto 1582 de 1998, la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se hizo extensiva para los empleados del sector territorial, no obstante, aclaró que en esa categoría no se encuentra el actor que se vinculó como docente nacionalizado desde el 15 de enero de 1999, motivo por

el cual el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989. Además, al tener en cuenta que sus cesantías no eran manejadas por el fondo privado, sino por el FOMAG, tampoco era posible aplicársele lo dispuesto en la Ley 50 de 1990. Explicó que el análisis efectuado por el juez natural en relación con el régimen aplicable al sector docente resulta razonable, teniendo en cuenta que, como lo advirtió la Sección Segunda de esta Corporación en el fallo que se cuestiona, los docentes cuentan con un régimen de cesantía para dicho sector, concretamente el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Precisó que, ello implica que no puedan hacerse extensivas otras disposiciones del régimen general, dada su especialidad, y por existir diferencias que destacan uno y otro régimen que los jueces no pueden desconocer. Señaló que en la providencia se hizo un estudio de las razones por las cuales no era posible aplicar las normas distintas a las que rigen al magisterio y, por tanto, el juez constitucional no puede desconocer la independencia y la vigencia de los regímenes especiales y dar aplicación extensiva al régimen general, más aún en temas sancionatorios no previstos en las normas específicas del personal docente. Sostuvo que lo anterior se acompasa con la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, que analiza la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma específica en materia de cesantías de los docentes, providencia en la cual se declaró la exequibilidad de la

norma y que dicho sistema debía analizarse como un todo. Indicó que existen dos tipos de sanciones moratorias, una, que castiga el incumplimiento de la obligación del empleador de consignar las cesantías de cada año el 15 de febrero del año siguiente, consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, la otra, establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que se presenta cuando el empleador no paga las cesantías parciales o definitivas dentro de los 45 días siguientes a la solicitud de reconocimiento. Explicó que en el asunto en estudio, se presentó la primera situación, pues la causa que motivó la presentación de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue la supuesta tardanza del Municipio de Sabanalarga y del Departamento del Atlántico en consignar las cesantías del docente Mendoza Muñoz, en el fondo en el que estaba afiliado. En relación al desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, este no se presenta puesto que en dicha providencia no se analizó ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que acumuló varias acciones de tutela promovidas por docentes del sector oficial afiliados al FOMAG a 4 Decisión notificada el 27 de marzo de 2019 (folios 127 a 135 del expediente). los que se les había reconocido las cesantías parciales, pero que les fueron pagadas en un término superior a los 45 hábiles siguientes establecidos en la Ley

1071 de 2006 y que no puede ser utilizada por vía de analogía. Mencionó que el mismo análisis debe hacerse con relación al desconocimiento de la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, pues allí también se estudió lo relacionado con la aplicación de la Ley 244 de 1995, es decir, que no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio. Destacó que frente a la sentencia SU-098 de 2018, en el que sí se resolvió un asunto similar al presente, la Corte Constitucional fue enfática en indicar que el régimen salarial y prestacional de los docentes es diferente al régimen general del resto de los empleados públicos, los cuales contienen prerrogativas especiales para cada uno de ellos, que hace que no se viole el derecho a la igualdad.

8. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados5.

Insistió en la configuración del defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada erró en el análisis normativo del régimen de cesantías aplicable a los docentes, puesto que omitió lo dispuesto en el Decreto 1252 de 2000, por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública y, en el cual se indicó textualmente: “Los empleados públicos, trabajadores oficiales y los miembros de la

fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrá derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior, se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.” Precisó que lo anterior supone que los docentes, pese a tener un régimen especial de cesantías, se encuentran cobijados por el régimen anualizado de cesantías con la correspondiente sanción por la mora en la consignación de las mismas, análisis que no fue tenido en cuenta por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al decidir negar las pretensiones de la demanda pese a que fue vinculado en el año 2000 y, por tanto, debió aplicársele la norma en cita. Indicó que, además, el parágrafo del mismo artículo 1 del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales se encuentra el FOMAG. Señaló que sí se presentó el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, puesto que con ella se unificó el criterio respecto de la naturaleza del empleo docente y la exigibilidad de la sanción moratoria, esto es, que los docentes sí integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto,

son merecedores del pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995. Destacó que, sin embargo, para otros magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como los docentes cuentan con un régimen especial en 5 Recurso interpuesto el 29 de marzo de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 27 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término. materia prestacional, no se les puede aplicar la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pues esta sanción está regulada en normas generales cuyos destinatarios no son los docentes. Señaló que estas contradicciones en las tesis del Consejo de Estado violan abiertamente el derecho a la igualdad. Reiteró el desconocimiento del precedente consagrado en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, providencia en la cual se realizó el análisis a propósito del régimen legal de las cesantías de los docentes de cara a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio en los términos