CE-11001-03-15-000-2018-03560-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. (…) [E]n las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. (…) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03560-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTROS

La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“Segundo: Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarenta y nueve Administrativo del Circuito de Bogotá el 13 de julio de 2017 y confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 25 de enero de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001-33-42-049-2016-00290-00. b. Consecuentemente, sirva ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo ajustar la pensión de vejez del señor Edgar Palacio Patiño aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme

lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarenta y nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, el 13 de julio de 2017 y confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 25 de enero de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Edgar Palacio Patiño nació el 10 de diciembre de 1951. Prestó sus servicios a la Secretaría de Educación Distrital desde el 21 de septiembre de 1979 al 30 de mayo de 2009; y del 1 de junio de 2009 al 28 de febrero de 2010. El último cargo desempeñado fue el de auxiliar administrativo.

Mediante Resolución PAP 007900 del 4 de agosto de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció la pensión de vejez con el 75 % del

promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales listados en el Decreto 1158 de 1994, efectiva a partir del 1 de junio de 2009 y condicionada al retiro definitivo del servicio. El pensionado solicitó reliquidación de la pensión y mediante las Resoluciones RDP 036124 del 4 de septiembre de 2015 y RDP 050854 del 30 de noviembre de 2015, la UGPP negó la solicitud. Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de las citadas resoluciones y, como consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión en los términos descritos. Mediante sentencia de 13 de julio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de 25 de enero de 2018, en el sentido de confirmarla. 2 Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de

la Constitución, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. Además, sostuvo que la decisión judicial cuestionada constituye abuso del derecho, porque se hizo una interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de la actora, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario y una afectación a la sostenibilidad del sistema pensional. 3 Actuación procesal La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto de 8 de octubre de 2018 admitió la acción, ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y al señor Edgar Palacio Patiño1. 4 Intervenciones El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá rindió informe y se remitió a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia. La apoderada del señor Edgar Palacio Patiño aseguró que la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, puesto que aplicó el precedente proferido por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010. Así mismo, anotó que en el presente asunto debe tenerse en cuenta el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, por lo que debe aplicarse el

referido precedente al ser más beneficioso para el empleado. De igual manera, resaltó que debe observarse el principio de seguridad jurídica, pues el pensionado tenía la expectativa legítima de que su pensión sería liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1 Folio 41. Por otro lado, adujo que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional solo generan efectos a futuro, de modo que, quienes causaron la pensión antes del 8 de mayo de 2013, fecha en que fue proferida la sentencia C-258 de 2013, se les aplica el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, incluido el IBL. Anotó que en la sentencia de unificación proferida de 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se advirtió que los casos en los que operó la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, serían inmodificables. 5 Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 13 de noviembre de 2018, negó el amparo solicitado por considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia objeto de cuestionamiento, no incurrió en defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente judicial, en la medida que, ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, podía optar por una de ellas. 7 Impugnación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP impugnó la decisión de primera

instancia, para lo cual señaló extensos argumentos en los que reiteró los expuestos en el escrito inicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Del caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 25 de enero de 2018 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D en la que ordenó reliquidar la pensión del señor Edgar Palacio Patiño con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio.

La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20034 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas

periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) 4 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los

siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero5. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el

requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 5 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el

reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión del señor Edgar Palacio Patiño. En concordancia con esa postura, la sentencia del 28 de agosto de 20186, de la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que “No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una

pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” En ese sentido, corresponde al juez que resuelva el recurso, determinar si existió un abuso del derecho en las sentencias acusadas. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala revocar la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. En su lugar: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación.

Declarar improcedente la solicitud de amparo ejercida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ