CE-11001-03-15-000-2018-03566-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra la sentencia de segunda instancia de 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. (...) Frente a la posible afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional con ocasión de la reliquidación de la pensión del señor [L.M.R.S.], la Sala no observa que dicha situación amerite la intervención urgente del juez constitucional, pues no cuenta con un carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que habilite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable. (...) el supuesto abuso del derecho mencionado por la entidad actora, debe ser expuesto, sustentado y probado ante el juez natural en el marco del recurso extraordinario de revisión, ámbito que no puede ser invadido por el juez constitucional pues ello conllevaría vaciar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, más aún, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-068 de 2018, concluyó que los casos de reliquidación de pensiones de jubilación o de vejez en los que no se haya aplicado

el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, tratan de un asunto de estricta legalidad que debe ser resuelto por el juez de la causa, razonamiento que se puede traer, igualmente, al asunto objeto de estudio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03566-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad.

Falta del requisito de subsidiariedad. Declara la improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la entidad accionante, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, la UGPP, actuando mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 14 de octubre de 2016 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, el 8 de febrero de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo Nº 11001-33-35-011-2015-00846-00. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el 8 de febrero de 2018, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor LUIS MIGUEL RIAÑO SOTO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: 1 Folios 1 a 11.

a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva a suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el 14 de octubre de 2016 y confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el 8 de febrero de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos La UGPP indicó que mediante Resolución Nº 02709 del 27 de enero de 2009, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, reconoció la pensión de vejez al señor Luis Miguel Riaño Soto de conformidad con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1.149.309,41 m/cte., efectiva a partir del 1º de abril de 2008, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute.

Señaló que mediante Resolución Nº PAP 025895 del 16 de noviembre de 2010, la extinta CAJANAL reliquidó la pensión de vejez del señor Luis Miguel Riaño en cuantía de $1.218.260.00 m/cte., efectiva a partir de 1º de enero de 2010, con el

75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. El anterior acto administrativo fue confirmado mediante resolución Nº PAP 047387 de 7 de abril de 2011, que resolvió el recurso de reposición. Indicó que mediante Resolución Nº RDP 028364 de 10 de julio de 2015, la UGPP negó solicitud de reliquidación pensional pretendida por el señor Luis Miguel Riaño Soto, al encontrarse conforme a derecho su reconocimiento pensional. El anterior acto administrativo fue confirmado mediante Resolución Nº RDP 041307 de 7 de octubre de 2015, que resolvió el recurso de apelación. Manifestó que al estar inconforme con la decisión de la UGPP, el señor Luis Miguel Riaño Soto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional. Correspondió por reparto, en primera instancia, al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia proferida el 14 de octubre de 2016, accedió a lo pretendido por el actor y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta para determinar el IBL, el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios,

considerados en el certificado de salarios para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009, a partir del 1º de enero de 2010. Aseveró que la UGPP interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto en sentencia de 8 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que confirmó el fallo apelado. Señaló que las decisiones judiciales quedaron ejecutoriadas el 19 de abril de 2018. Aclaró que la obligación impuesta a la extinta CAJANAL EICE en liquidación fue trasladada a la UGPP, por lo cual esa Unidad en la actualidad está a cargo de reportar mes a mes al FOPEP el pago de la mesada pensional. Por último, manifestó que a la fecha de presentación de la acción constitucional el beneficiario se encuentra activo en la nómina de pensionados con la Resolución Nº 25895 de 16 de noviembre de 2010, percibiendo una mesada pensional de $1.691.850 m/cte.

3. Fundamentos de la acción La UGPP consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, por cuanto se ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Luis Miguel Riaño Soto de acuerdo al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo periodo incluyendo además de la asignación básica y la bonificación por

servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, considerados en el certificado de salarios para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009. Con fundamento en lo anterior, a juicio de la accionante, se desconoce el tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a los beneficiarios del régimen de transición, en el sentido de que el mismo mantiene del régimen anterior la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, pero excluyendo el IBL que debe regirse por lo previsto en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Concretamente, sostuvo que las decisiones judiciales demandadas incurrieron en los siguientes defectos: Defecto material o sustantivo, porque en su sentir, las autoridades judiciales accionadas otorgaron a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece. Sin embargo, contraviene los postulados de rango constitucional conduciendo a resultados desproporcionados, vulnerando los criterios de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto las decisiones demandadas no han tenido en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se han determinado la forma en que se debe liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan

conforme a las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendiendo como tasa de reemplazo) del régimen anterior, concretamente, las providencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional respecto al régimen aplicable a las personas sujetas al régimen de transición, toda vez que ha establecido una línea jurisprudencial determinante y ajustada a la Constitución Política, interpretando los parámetros legales sobre los cuales deben ser reconocidas las pensiones sujetas al régimen de transición. Violación directa a la Constitución, por aplicar e interpretar una disposición normativa contraria al precedente constitucional, puesto que ordenó reliquidar la pensión de vejez del beneficiario por cumplir con los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando en el IBL el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales cuando lo correcto es liquidar la pensión del beneficiario de conformidad con el promedio de los últimos 10 años o del tiempo que hiciera falta para obtener la prestación social con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. Adicionalmente, señaló que se configura un abuso palmario del derecho en el

reconocimiento prestacional del causante, no solo porque se malinterpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque se desconocieron los precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional para todas las jurisdicciones en la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, qué factores salariales deben ser tenidos en cuenta para liquidar la prestación, situaciones que hacen que la pensión de vejez reconocida al beneficiario sea irregular del cual el señor Luis Miguel Riaño Soto obtiene unas ventajas irrazonables relacionadas con el incremento de la misma, generando un grave detrimento al erario. Por último, señaló que la discusión frente a las diferentes interpretaciones que se han dado por línea jurisprudencial a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que por demás estaba determinado desde el principio para que se tomara de la norma anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto), debe ponderar también el impacto financiero que se está generando al sistema pensional en su totalidad y concretamente al régimen de prima media con prestación definida.

4. Intervenciones

4.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” El Magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón manifestó que se confirmó la sentencia de 14 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar, en su momento, que la pensión debe ser liquidada con base en los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio,

indicando que algunas sumas no deben ser tenidas en cuenta, en tanto no constituyen salario. Señaló que las decisiones adoptadas por la Sala se desarrollaron de acuerdo a los principios de autonomía judicial, conforme a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política, en el sentido de que los jueces están sometidos al imperio de la ley, y que además la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho son criterios auxiliares en la interpretación del ordenamiento jurídico, sin desconocer los precedentes jurisprudenciales desde el punto de vista horizontal y vertical que sirven de fundamento en los casos en que por su naturaleza generan un alto grado de dificultad, frente a los cuales se busca que una decisión esté debidamente argumentada, en armonía con el ordenamiento constitucional vigente. 4.2 Luis Miguel Riaño Soto A través de su apoderado judicial indicó que esta Corporación ya estableció su postura frente a estos casos, por lo tanto no existe razón alguna para que se tome una decisión diferente, porque siendo el Consejo de Estado la mayor autoridad de lo contencioso administrativo sus decisiones deben ser respetadas y acatadas y además resultaría más que violatorio que una misma corporación tenga decisiones contrarias, pues afectaría derechos de los ciudadanos tales como la seguridad jurídica. Finalmente, solicitó que se declare improcedente la tutela instaurada, haciendo la salvedad que de prosperar la presente acción se vulneraría el derecho a la igualdad y al debido proceso, e iría en contravía de los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y de autonomía funcional del juez. 4.3. El Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá,

guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 24 de octubre de 2018, negó la solicitud de amparo constitucional, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, alegados en el escrito de tutela.

Indicó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Precisó que el Tribunal accionado se fundamentó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emanada de esta Corporación, a lo que agregó que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, adoptó el que consideró apropiado en virtud a la libertad de interpretación y autonomía judicial. Aseveró que los jueces en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos definidos por el legislador. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció la posición de la Corte Constitucional, como quiera que su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la UGPP impugnó la anterior decisión y solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo

cual reiteró los argumentos y pretensiones formulados en el escrito de tutela. Insistió en que las autoridades judiciales accionadas realizaron una indebida interpretación judicial, en tanto desconocieron el precedente constitucional acerca de la forma de calcular el IBL para el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de los beneficiarios del régimen de transición, al ordenar que se liquide el monto pensional de Luis Miguel Riaño Soto con el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, incluidos en el certificado de salarios para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009, a partir del 1º de enero de 2010. Aseveró que en el presente caso la liquidación de la pensión de vejez del beneficiario debía realizarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, conforme lo establece el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como fue determinado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU-230 de 2015. Afirmó que el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional es de obligatorio cumplimiento para todos los jueces. Agregó que en la sentencia SU230 de 2015, la Corte Constitucional señaló la línea que se debe seguir no sólo para la interpretación del régimen de transición sino para liquidar el IBL de aquellas personas sujetas al régimen de transición, con el fin de que no existieran diferentes posiciones al momento de liquidar las pensiones de las personas sujetas al mencionado régimen, evitando así inseguridad jurídica. En este sentido, refirió que se desconoció en forma palmaria el precedente jurisprudencial vigente decantado por la Corte Constitucional frente al tema del IBL, más aún cuando en las providencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y el fallo de tutela de primera instancia, no se aportaron mejores razones de argumentación para no acatar dicho precedente, situación que desvirtúa el argumento expuesto por el a-quo para negar la presente acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación presentado por la autoridad accionante, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al negar las pretensiones de la acción de tutela por cuanto no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, o

si, por el contrario, se debe revocar el fallo para acceder al amparo constitucional solicitado. De manera previa, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, se verificará el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, en tanto la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy

Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto

En el sub lite, la UGPP presentó acción de tutela con la finalidad de que se dejen sin efectos las providencias judiciales proferidas por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 14 de octubre de 2016 y 8 de febrero de 2018, en su orden, mediante las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Luis Miguel Riaño Soto sobre el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año, incluyendo como factores salariales en forma proporcional, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, considerados en el certificado de salarios para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2008 al 31 de diciembre de 2009, a partir del 1º de enero de 2010. Lo anterior, al considerar que incurrieron en defecto sustantivo, en desconocimiento de precedente y vulneración directa de la Constitución, al no tener en cuenta que aun cuando el señor Riaño Soto tiene derecho al régimen de transición para efectos de determinar el tiempo de servicios y la edad para obtener el derecho a la pensión de vejez, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cálculo del IBL para efectos de determinar el monto de su pensión debe realizarse de conformidad con el artículo 21 ibídem, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 1 del

Decreto 1158 de 1994, y no de conformidad con la Ley 33 de 1985, como lo hicieron las autoridades judiciales accionadas. El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la entidad accionante, al considerar que las autoridades judiciales demandadas no 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. incurrieron en algún defecto, pues en ejercicio de su autonomía judicial aplicaron lo establecido por esta Corporación en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicárseles en su integridad el régimen anterior. La UGPP presentó escrito de impugnación en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia, insistiendo en que las providencias judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento de precedente judicial, pues cuando se profirieron ya existían precedentes obligatorios y vinculantes, tales como los contenidos en las sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y Sentencia T-018 de 2018, los cuales no fueron observados. La Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la Sala resolverá el asunto con base en el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior por cuanto dicha sentencia indicó que el requisito que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se

dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, es el cumplimiento de la subsidiariedad. Esa Corporación Judicial sostuvo que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 de la Constitución Política y señaló que la ley debía establecer “un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Por lo cual, se entiende que ante irregularidades en el reconocimiento de las prestaciones sociales, la UGPP deberá ceñirse a este trámite determinado por el ordenamiento jurídico. De este modo, se advierte que para