CE-11001-03-15-000-2018-03567-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [L]a Sala evidencia que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. (…) [L] a actora puede acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial endilgada, razón por la que aun cuenta con la posibilidad de acudir al medio de defensa idóneo para materializar su pretensión. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con otro medio, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la [accionante] y no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03567-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA - GLORIA AMPARO VALENCIA SALINAS Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: “Primero. Conforme a lo anterior solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en 1 Folios 11 y reverso del cuaderno de tutela. atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social, al incluir en los defectos materiales o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencia proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUSA, el 11 de julio de 2017 y 01 de marzo de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2015-00118. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de sobreviviente de la que es beneficiaria la señora GLORIA AMPARO VALENCIA SALINAS en su calidad de cónyuge supérstite del señor LEONIDAS VELASCO GARZON aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de espetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias

proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYAN Y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, el 11 de julio de 2017 y 01 de marzo de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor Leonidas Velasco Garzón nació el 26 de mayo de 1949, prestó sus servicios para el Departamento del Cauca desde el 16 de marzo de 1975 hasta el 30 de diciembre de 2002, y en el Municipio de Popayán del 1° de enero 2003 al 30 de septiembre de 2010, como Profesional Universitario. 2.2. Mediante Resolución nro. 32287 del 7 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social en adelante CAJANAL EICE, negó el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Velasco Garzón. 2.3. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual se resolvió mediante Resolución nro. UGM 023262 del 29 de diciembre de 20112, que revocó la resolución recurrida y en consecuencia reconoció la pensión de vejez con el 78.34% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. 2.4. En Resolución nro. RDP 040809 del 3 de septiembre de 20133, la UGPP

negó la reliquidación de la pensión y en Resolución nro. RDP 047660 del 11 de octubre de 20134, resolvió un recurso de apelación y confirmo en todas y cada una de sus partes. 2.5. El 14 de noviembre de 2013 el señor Leonidas Velasco falleció, y mediante Resolución nro. RDP 003008 del 30 de enero de 20145, la UGPP reconoció pensión de sobreviviente a la señora Gloria Amparo Valencia Salinas en calidad de cónyuge. 2.6. Inconforme con la anterior decisión la señora Gloria Amparo Valencia Salinas, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.7. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Primero Administrativo del circuito de Popayán, que en sentencia de 11 de julio de 20176, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.8. La anterior providencia fue apelada, el cual fue resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que en sentencia del 1° de marzo de 20187, confirmó la providencia apelada.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho,

porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de sobreviviente adjudicada por el señor Leonidas Velasco su cónyuge, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario. Que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

4. Intervenciones 2 Folios 15 a 17 del cuaderno 1. 3 Folios 18 a 20 del cuaderno 1. 4 Folios 24 y 25 del cuaderno 1. 5 Folios 26 y 27 del cuaderno 1. 6 Folios 28 a 35 del cuaderno 1. 7 Folios 36 a 41 del cuaderno 1.

La Secretaria del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, solicito despachar de manera desfavorable la presente acción, toda vez que no se incurrió en ninguna violación de derechos fundamentales8. La señora Gloria Amparo Valencia Salinas, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que los procesos cuestionados, no se enmarcaron en abuso del derecho ni temeridad9. El Tribunal Administrativo del Cauca, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2018, rechazó por improcedente la presente solicitud de amparo.

Consideró que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez

toda vez que la UGPP no agotó los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, como lo era el “recurso de revisión para controvertir los fallos en los que se hubiere incurrido en abuso del derecho al reconocer una prestación en materia pensional”10.

6. Impugnación El apoderado judicial de la UGPP impugnó la decisión de primera instancia, porque considera que a pesar que existe otro mecanismo como el recurso de revisión, no es procedente para el caso en cuestión, toda vez que, se está generando un perjuicio irremediable al erario público, por incremento a la mesada pensional de la beneficiaria la señora Gloria Amparo Valencia.

Así mismo indica, que conforme a la sentencia SU-427 de 2016, la acción de tutela procede a pesar de la existencia del recurso de revisión, cuando se demuestre plenamente el abuso de derecho, como ocurre en el presente caso, al generar una diferencia monetaria con deterioro al sistema general de seguridad social en pensiones, razón por la que solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda al amparo solicitado11.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. 8 Folios 59 y 60 del cuaderno 1. 9 Folios 62 a 69 del cuaderno de tutela. 10 Folios 86 a 91 del cuaderno de tutela. 11 Folios 98 a 105 del cuaderno de tutela. A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

12 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.

2. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 11 de julio de 2017 y 1° de marzo de 2018, mediante las cuales el Juzgado Primero Administrativo del Circuito del Cauca y el Tribunal Contencioso Administrativo de del Cauca, en primera y segunda instancia, respectivamente, ordenaron la reliquidación de la pensión reconocida a la señora Gloria Amparo Valencia Salinas, en su calidad de cónyuge supérstite del señor

Leonidas Velasco Garzón, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. Al respecto la Sala considera necesario indicar que en el presente caso se suple el requisito de inmediatez con el hecho que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Al respecto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de

2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra

parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) De igual forma la Corte Constitucional en la sentencia T-617 de 2017 señaló que para que sea procedente la tutela en materia pensional debe ser evidente una situación de abuso del derecho, que se presenta en aquellos eventos en los que la interpretación judicial sea contraria a los principios del artículo 48 de la Constitución. Sin embargo, en dicha providencia indicó que estas circunstancias deben ser analizadas por el juez de la jurisdicción competente, haciendo uso del recurso extraordinario de revisión puntualmente manifestó: “Advierte la Corte que no toda hipótesis de abuso del derecho en materia de reconocimiento pensional hace procedente la acción de tutela. En efecto, para que ello sea posible es imprescindible que tal abuso sea evidente a tal punto que el juez constitucional lo pueda identificar sin necesidad de emprender una actividad probatoria o interpretativa compleja. Se trata, entonces, de aquellos casos en los que la violación de la prohibición de abuso del derecho es palmaria, inmediata y directa. Conforme con lo reseñado en precedencia, se puede colegir que las decisiones judiciales en materia pensional incurren en un abuso del derecho, cuando de manera clara realizan una interpretación contraria a los principios del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, por ejemplo en los eventos en los que hacen una interpretación errónea del régimen de transición (i) concediendo pensiones que

rompen con el promedio cotizado durante toda la vida laboral, producto de vinculaciones precarias durante el año previo a adquirirse el derecho pensional o (ii) reconociendo pensiones o reliquidaciones de éstas, sobre un ingreso de base de liquidación – IBL conformado por el promedio de las rentas devengadas en el último año de servicios. No obstante, dichos eventos deben ser analizados por el juez de la jurisdicción competente, haciendo uso incluso del recurso extraordinario de revisión.” (Negrillas de la Sala) En el caso concreto, se evidencia que la actora puede acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial endilgada, razón por la que aun cuenta con la posibilidad de acudir al medio de defensa idóneo para materializar su pretensión. Lo anterior, impide hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con otro medio, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la señora Guzmán Peralta y no se evidencia un abuso del derecho en la sentencia acusada. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala confirmará la providencia impugnada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia y bajo el entendido que debió declararse improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 19 de noviembre de 2018, proferida por la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ