CE-11001-03-15-000-2018-03582-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, A LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y AL ACCESO A CARGOS

PÚBLICOS POR CONCURSO DE MÉRITOS / NOMBRAMIENTO EN CARRERA ADMINISTRATIVA EN VIRTUD DE UNA LISTA DE ELEGIBLES – Convocatoria 428 de 2016

[E]s claro que el INVIMA no puede hacer extensivos los efectos de la medida cautelar de suspensión de la actuación administrativa adelantada mediante la Convocatoria 428 de 2016, que se refiere a los Acuerdos 20161000001296 de 29 de julio de 2016 y 20171000000086 de 1° de junio de 2017, para omitir darle cumplimiento a la lista de elegibles del cargo OPEC núm. 42889, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18, por ser este un acto particular que goza de presunción de legalidad, por cuanto no fue demandado en el proceso argüido por el INVIMA, ni sus efectos han sido suspendidos. (Adicionalmente, y de acuerdo con la tesis sostenida por la Sala, la lista de elegibles que queda en firme es un acto definitivo y por tanto inmodificable, en tanto crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró. (…) Son estas las razones que tornan procedente el amparo solicitado, por lo que la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, tutelará los

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos de [C.A.G.C.]. En consecuencia de lo anterior, se ordenará al INVIMA proceder a efectuar el nombramiento de la lista de elegibles OPEC núm. 42889 del cargo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18-, en el estricto orden de elegibilidad y según las reglas establecidas en la Convocatoria 428 de 2016.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C. once (11) de abril dos mil diecinueve (2019) Número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03582-01(AC)

Actor: CAMILO ANDRÉS GUZMAN CAMACHO Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala procede a decidir las impugnaciones oportunamente interpuestas por el actor y los terceros interesados en las resultas del proceso, contra la sentencia de 5 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia. 1 En adelante la Sección Cuarta.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor CAMILO ANDRES GUZMAN CAMACHO instauró acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMAcon el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la confianza legítima y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos.

I.2.- Hechos Adujo que mediante Acuerdos núms. 20161000001296 de 29 de julio de 2016 y 2017000000086 la Comisión Nacional de Servicio Civil, en adelante la CNSC, convocó a concurso de méritos para suplir 3.190 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de 13 entidades del orden nacional. Indicó que se inscribió como aspirante para proveer 3 vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC núm. 42889 (OPEC suministrado por la entidad y responsabilidad exclusiva de esta) cargo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18 del Sistema General de Carrera del INVIMA, ofertado a través dela convocatoria núm. 428 de 2016, Grupo de entidades del orden nacional. Alegó que ha superado las etapas del proceso concursal y con base en las reglas establecidas por la CNSC, se expidió la Resolución núm. 20182110110475 de 15 de agosto de 2018 (publicada en la página web el 27 de agosto de 2018), por medio de la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 3 vacantes del empleo de carrera, OPEC núm. 42889, denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18 del Sistema General de Carrera del INVIMA, ofertado a través de la Convocatoria núm. 428 - Grupo de Entidades del

Orden Nacional, lo que le otorgó el derecho a ser nombrado y posesionado para el empleo al cual concursó, teniendo en cuenta que no existió exclusión, ni objeción alguna. Señaló que el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo - CNIT, presentó demanda de nulidad contra el Acuerdo núm. 20161000001296 de 29 de julio de 2016, cuyo conocimiento fue asumido por la Sección Segunda, identificada con el número único de radicación 2017-00326-00 (1563-2017), proceso en el que se ordenó, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 hasta que se profiriera sentencia. Arguyó que la suspensión va dirigida exclusivamente a la CNSC y no a las demás entidades del orden nacional como el INVIMA. Sin embargo, dicha entidad, mediante la Circular núm. 1000-064-18 de 28 de agosto de 2018, decidió no efectuar actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado emita sentencia, lo cual se constituye en una interpretación errónea del auto citado, toda vez que lo que se suspendió fueron las actuaciones administrativas propias de la CNSC. Expresó que mediante auto 6 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado resolvió una solicitud de aclaración del auto de medida cautelar citado y adujo que la suspensión aplicaba exclusivamente para las actuaciones administrativas de la CNSC, por lo que las actuaciones administrativas del INVIMA tendientes a proveer los cargos de la lista de elegibles en firme (Período de Prueba), no estarían

afectadas por la medida cautelar y, en consecuencia, el INVIMA tiene la obligación de proceder a realizar su nombramiento como resultado del concurso de méritos. Sostuvo que el 30 de agosto de 2018 elevó derecho de petición ante el INVIMA, en aras de que se le nombrara en período de prueba, a lo cual la citada entidad, mediante Oficio núm. 2018 2350-1131-2018 de 10 de septiembre de 2018, contestó que no expediría actos administrativos relacionados con la convocatoria, hasta tanto se produzca un nuevo pronunciamiento por parte del Consejo de Estado. Argumentó que el 11 de septiembre de 2018, la CNSC adoptó criterio unificado en el marco de la Ley 909 de 23 de septiembre de 20042 y el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015,3 al indicar que todas las listas de elegibles que hayan cobrado firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional constituyen para los elegibles en posición de mérito, un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrado en período de prueba. Adujo que el INVIMA ha desconocido las decisiones e instrucciones que ha emitido la CNSC, pues la omisión del nombramiento en período de prueba hace que su desempleo se prolongue por más de dos años, por lo que solicita que se garantice su estabilidad laboral, su calidad de vida y la de sus dos hijas menores de 18 años, dado que de no agotar dicha etapa en el concurso, se vulneran sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la confianza legítima y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos.

I.3.- Pretensiones Solicita que se tutelen sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, que se le ordene al INVIMA que, como autoridad nominadora, proceda a hacer su nombramiento en el estricto orden de elegibilidad del OPEC núm. 42889, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18, conforme a la lista de elegibles contenida en la Resolución núm. 20182110110475 de 15 de agosto de 2018 y a los preceptos legales y armónicos con la sana critica jurídica establecidos en los Acuerdo núms. 20161000001296 de 29 de julio de 2016 y 2017000000086 de 1° de Junio 2017, de forma inmediata una vez se prefiera el fallo. I.4.- Defensa I.4.1El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMAsolicitó que se declarara la excepción de «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA», por considerar que la competencia en materia de concursos de mérito radica en la CNSC. Efectuó un amplio recuento normativo de las disposiciones que regulan la materia y a dicho ente de control. Arguyó que le solicitó al Consejo de Estado aclarar si la suspensión dirigida a la CNSC implicaba que dicho Instituto también suspendiera las actuaciones administrativas que se derivaban de la mencionada convocatoria; sin embargo, la citada Corporación judicial, mediante auto de 1º de octubre proferido dentro del 2 «Por la cual se expiden normas que regulan el Empleo Público, la Carrera Administrativa, la

Gerencia Pública y se dictan otras disposiciones». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» proceso identificado con el número único de radicación 2018-00368-00 (13922018), resolvió negar las solicitudes de aclaración, adición y corrección y no resolvió de fondo su solicitud. Expresó que, adicionalmente, están pendiente de resolverse un recurso de súplica, una solicitud de nulidad y la acumulación de numerosas demandas de nulidad que se encuentran en curso ante el Consejo de Estado. Aseveró que es deber de dicho ente cumplir la orden judicial en el marco de la Convocatoria núm. 428 de 2016 y que, hasta tanto exista un nuevo pronunciamiento de fondo que permita continuar con dicho trámite, no expedirá actos administrativos de nominación relacionados con tal convocatoria en aras de respetar la medida cautelar. Sostuvo que al ingresar al «Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad - Simo», en el que se les permite a las entidades participantes de la pluricitada convocatoria revisar las listas de elegibles y verificar que los aspirantes hayan cumplido y aportado en debida forma el total de requisitos para poder acceder a los cargos ofertados, se observa que está bloqueado y no permite visualizar los documentos mencionados. Argumentó que en la actualidad la Convocatoria núm. 428 de 2016 se encuentra suspendida para dicho Instituto, de acuerdo con la orden judicial emitida por el Consejo de Estado. Adujo que, en el caso sub lite, no se acreditó ni explicó su responsabilidad por la

presunta vulneración de los derechos fundamentales o amenaza injustificada que provenga de su parte, frente a lo esgrimido en la solicitud de tutela. I.4.2La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, tercero interesado en las resultas del proceso manifestó que revisado el aplicativo Simo4 se estableció que el accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo identificado con código OPEC núm. 42889 (Profesional Especializado) del INVIMA, dentro de la Convocatoria núm. 428 de 2016. Indicó que mediante la Resolución núm. 20182110110475 de 15 de agosto de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer 3 vacantes del empleo al que se inscribió el accionante, lista en la cual él ocupó la posición núm. 2 y que fue publicada el 16 de agosto de 2018, cobrando firmeza el 27 de agosto de la citada anualidad. Manifestó que la Convocatoria núm. 428 de 2016 fue suspendida por medida cautelar dictada por el Consejo de Estado en auto de 23 de agosto de 2018, en el proceso identificado con número único de radicación 2017-00326-00 (1563-2017). Esta decisión fue notificada por estado de 27 de agosto de 2018, la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 y 295 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20125, surtió efectos a partir del día posterior a la citada notificación, es decir, el 28 de agosto de la citada anualidad.

Señaló que la lista de elegibles conformada a través de la Resolución núm. 20182110110475 de 15 de agosto de 2018, cobró la debida firmeza, en cumplimento del artículo 56 del Acuerdo núm. 20161000001296 de 2016, modificado por el artículo 1° del Acuerdo núm. 20171000000086 del 1° de junio 2017, toda vez que el 27 de agosto de 2018 no se encontraba suspendida la 4 Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad. 5 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones». Convocatoria núm. 428 de 2016, por cuanto la medida cautelar del proveído de 23 de agosto de 2018 no abarcaba al INVIMA. Arguyó que el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 del 2015 establece que «[…] en firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviara copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles […]», lo cual es acorde a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según la cual una vez en firme una lista de elegibles, ésta es inmodificable y surge para el concursante que ocupa un lugar de elegibilidad dentro de en un concurso de méritos, el derecho a ser

nombrado en el cargo para el cual participó. Expresó que dicha Comisión, mediante criterio unificado de 11 de septiembre de 2018, dispuso que «[…] todas las listas de elegibles que cobren firmeza con anterioridad a la notificación de una medida cautelar de suspensión provisional, respecto a la competencia de la CNSC, constituyen para los elegibles en posición de mérito un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrados en período de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte un efecto inmediato, directo y subjetivo frente a su destinatario. En consecuencia, bajo los anteriores supuestos, corresponde a las entidades que hacen parte de una Convocatoria y que cuentan con lista de elegibles en firme, nombrar en estricto orden y en período de prueba a los elegibles que culminaron satisfactoriamente el proceso de selección, en aplicación del derecho de acceso a cargos públicos, el principio constitucional de mérito y el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 […]». Aseveró que, a través de auto de 1º de octubre de 2018, el Consejo de Estado señaló que no proceden las solicitudes de extender los efectos de la medida cautelar decretada a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapaba del objeto del asunto el cual versaba sobre la actuación de dicha comisión y no de las demás entidades que fueron objeto de la Convocatoria núm. 428 de 2016 Indicó que las pretensiones de la acción de tutela frente a dicha entidad no surten efecto alguno, dado que se ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta

la firmeza de las listas de elegibles; lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en período de prueba, forman parte de las actuaciones debidas por las instituciones nacionales involucradas en el proceso. I.4.3El Consejero de Estado doctor William Hernández Gómez, tercero interesado en las resultas del proceso, adujo que la tutela no se instauró contra providencia judicial alguna; no obstante, dentro de la misma se hizo referencia a dos expedientes independientes identificados con los números únicos de radicación 2017-00326-00 (1563-2017) y 2018-00368-00 (1392-2018), por los cuales fue vinculada la Sección Segunda. Aclaró que en dichos procesos si bien se hace referencia a la Convocatoria núm. 428 de 2016, lo cierto es que el objeto de las demandas de nulidad recaen sobre los concursos de diferentes entidades, en los cuales se procedió así:  En el proceso identificado con el número único de radicación 2017-00326-00 (1563-2017) se demandó el concurso del Ministerio del Trabajo. En dicho proceso, se decretó la medida cautelar el 23 de agosto de 2018; por medio de la providencia de 6 de septiembre de 2018 se aclaró el auto que decidió sobre la suspensión provisional; y el 19 de septiembre de 2018 se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del Consejero de Estado doctor César Palomino Cortés, para que decidiera la posible acumulación al proceso. Contra el auto que decidió las medidas cautelares se

interpuso recurso de súplica, por lo tanto, conforme al artículo 246 del CPACA, el 28 de septiembre de 2018 el expediente pasó al despacho de la Consejera doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez para que resolviera lo pertinente.  En el proceso identificado con el número único de radicación 2018-00368-00 (1392-2018) se demandó el concurso de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo,

INVIMA y CNSC.

En dicho proceso, se decretó la medida cautelar el 6 de septiembre de 2018 y el 1° de octubre del mismo año se resolvieron las solicitudes de adición, aclaración y corrección del auto que decretó la suspensión provisional; se decidió la petición de modificación de la medida y se dio trámite a una solicitud de nulidad. Por auto de cúmplase de la misma fecha se ordenó remitir certificación del estado actual del proceso y copia de la demanda al despacho del Consejero doctor César Palomino Cortés, para que decidiera la posible acumulación al proceso identificado con el número único de radicación 2017-00767-00. Contra el auto que decidió las medidas cautelares también se interpuso recurso de

súplica, el cual se encuentra pendiente del trámite previsto en el artículo 246 del CPACA. Manifestó que las decisiones tomadas fueron proferidas con garantía de los derechos fundamentales de las partes y dentro del marco normas procesales que las regulan, por lo que resulta improcedente la acción constitucional de la referencia, pues no están acreditadas las causales determinadas por la jurisprudencia constitucional, en especial, la de subsidiariedad, debido a que no se ha surtido en ninguno de los dos el trámite legal del recurso de súplica. I.4.4El señor Pedro Guillermo Roa Pinzón, tercero interesado en las resultas del proceso, rindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que las entidades del orden nacional confunden suspensión del acto administrativo con suspensión de la actuación administrativa, dictada dentro de los procesos de nulidad identificados, respectivamente, con los números únicos de radicación 2018-00368-00 (1392-2018) y 11001-0325-0002017-00326-00 (1563-2017), lo cual ha causado menoscabo de los derechos fundamentales invocados por el accionante y de la totalidad de los participantes que cuentan con lista de elegibles en firme. Indicó que los actos demandados en el medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 2018-00368-00 (1392-2018), ya produjeron efectos jurídicos y el juez administrativo ordenó la suspensión de la actuación administrativa a partir de la expedición del auto y su notificación; aunado al hecho que el Magistrado sustanciador fue claro en indicar que los efectos de la medida

eran limitados a suspender las actuaciones pero solo con respecto a la CNSC. Alegó que la interpretación que han asumido las entidades participantes de la convocatoria núm. 428 de 2016 relativas a establecer que el concurso se encuentra suspendido es errada, lo cual ha desconocido los derechos adquiridos de los participantes que figuran en la lista de elegibles, en la medida en que se le ha dado un alcance desproporcionado a los efectos de la medida provisional, toda vez que el Consejo de Estado ordenó la suspensión de la actuación administrativa que se encontraba adelantando la CNSC respecto de la convocatoria núm. 428 de 2016. Manifestó que la lista de elegibles se encuentra en firme y, por lo tanto, es un acto administrativo eficaz y válido, que consolidada una situación subjetiva y particular, que produce derechos adquiridos y goza de plena presunción de legalidad, debido a que sus efectos no han sido suspendidos ni declarados nulos, siendo la interpretación dada por las entidades controvertible y extraña al ordenamiento constitucional, legal y jurídico. I.4.5El señor Jair Cuadros Rojano, tercero interesado en las resultas del proceso, rindió el informe solicitado, mediante el cual explicó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y su función como mecanismo de protección de derechos humanos, políticos y fundamentales establecidos en los convenios internacionales ratificados. Hizo referencia a la potestad reglamentaria que, a su juicio, fue obviada por el Consejo de Estado en el auto de suspensión provisional, así como a las garantías que el Estado colombiano debe brindar, en aras de asegurar el acceso a cargos

públicos por mérito a través de la carrera administrativa. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 5 de febrero de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado. En esencia, adujo lo siguiente: Que mediante auto de 6 de septiembre de 2018 se suspendieron las fases de la Convocatoria núm. 428 de 2016, que incluye la aplicación de las listas de elegibles, esto es, la realización de los nombramientos en período de prueba, actividad que corresponde a las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria, por lo que la orden impartida en esa providencia no solo iba dirigida a la CNSC, sino también al INVIMA. Indicó no estar de acuerdo con la interpretación del actor referida a que la providencia solo suspendió las actuaciones que correspondían a la CNSC, pues el hecho de que la providencia de 6 de septiembre de 2018 hubiese dado la orden a la CNSC no significa que se hubiesen suspendido únicamente las actuaciones que adelantó con respecto a esa convocatoria, porque de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 20161000001296 de 2016, la CNSC es la responsable del concurso. Manifestó que las etapas de la Convocatoria núm. 428 de 2016, inclusive la de nombramiento en período de prueba, se encuentran en cabeza de la CNSC y, por tanto, debe entenderse su aplicación a la listas de elegibles en firme de las entidades objeto del concurso. Afirmó que el INVIMA no vulneró el derecho fundamental al trabajo del señor Camilo Andrés Guzmán Camacho al abstenerse de efectuar su nombramiento

en período de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles que está en firme, por cuanto, como ya se dijo, la medida cautelar decretada mediante la providencia de 6 de septiembre de 2018 no afecta únicamente las actuaciones del concurso adelantadas por la CNSC, sino también la etapa de nombramiento en período de prueba, que llevan a cabo las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN III.1.- Inconforme con la decisión anterior, el señor Camilo Andrés Guzmán Camacho la impugnó y, en esencia, adujo lo siguiente: Que la medida cautelar contenida en el auto de 1° de octubre de 2018 no incluyó la lista de elegibles, toda vez que esta había cobrado firmeza antes de la notificación de la suspensión provisional.

Arguyó que la medida decretada no tiene alcance para desconocer su situación particular y concreta como elegible de la convocatoria núm. 428 - Grupo de Entidades del Orden Nacional en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18 del INVIMA, porque su actuación finalizó el 27 de agosto de 2018, día en que quedó en firme la lista de elegibles. Expresó que la naturaleza de la pluricitada lista de elegibles corresponde a la de un acto administrativo de carácter particular y concreto de derechos subjetivos y en tal virtud, no puede estar inmersa en el control de nulidad. Afirmó que la lista de elegibles, en firme, ya no hace parte de la actuación que se

encuentra adelantando la CNSC con ocasión de un concurso de méritos, sino que es la conclusión del mismo, correspondiéndole al INVIMA darle cumplimiento a la norma que le impone la obligación de efectuar el respectivo nombramiento en el período de prueba en estricto orden de aquella. Aseveró que la Resolución núm. 20182110110475 de 15 de agosto de 2018 emitida por la CNSC, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles del cargo OPEC núm. 42889, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18, quedó en firme una vez se expidió, por lo que adquirió validez y nació a la vida jurídica de acuerdo con el ordenamiento jurídico. III.2.- Inconforme con la sentencia de 5 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el señor Pedro Guillermo Roa Pinzón (tercero con interés) la impugnó. En esencia, adujo lo siguiente: Que el a quo no tuvo en cuenta que en el auto de 1º de octubre de 2018, el Consejero puntualizó que « […] 1. [N]o es posible extender los efectos de la medida cautelar a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del asunto del proceso (…) 2. se niega LA SOLICITUD DE INCLUIR EN LA MEDIDA CAUTELAR LOS ACTOS administrativos de contenido particular (Lista de Elegibles), toda vez que dicho requerimiento escapa del objeto del asunto […]». Sostuvo que en virtud de lo anterior, el INVIMA yerra totalmente al estimar que los

efectos de la lista de elegibles están cubiertos bajo la suspensión provisional. Argumentó que en el mismo sentido, el Consejo de Estado en auto de 6 de septiembre de 2018, por el cual resolvió una solicitud de aclaración, indicó que la suspensión provisional no tenía el alcance de afectar las actuaciones administrativas de las entidades, tal como el acto de nombramiento por cuanto ello escapaba del objeto del medio de control de nulidad. Adujo que la orden del Consejo de Estado es clara en suspender solo las actuaciones administrativas de la CNSC, por lo que pretender extender sus efectos para no realizar el nombramiento en período de prueba, resulta lesivo de derechos fundamentales y es, además, un exabrupto jurídico, que no puede ser tolerado por ninguna entidad, que cercena de manera flagrante los derechos fundamentales del accionante comoquiera que integra una lista de elegibles ya en firme, vulneración esta, que es susceptible de amparo mediante acción de tutela, debido a que el trámite ordinario podría desembocar en el vencimiento de la vigencia de la lista de elegibles, conforme ya lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-913 de 2009). Indicó que no es dable suspender los efectos de un acto de carácter particular y concreto que no se encuentra cuestionado judicialmente y que, por ende, no está suspendido aunque hubiese nacido de un acto administrativo de carácter general cuyos efectos fueron suspendidos, toda vez que aun cuando se declarase la nulidad del mismo, el acto particular conserva su presunción de legalidad, la cual solo podrá ser anulada mediante sentencia judicial, a través del medio de control

respectivo, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho. Explicó que la lista de elegibles es un acto particular y concreto diferente al acto administrativo cuestionado en la demanda de nulidad; que la publicación, firmeza y vencimiento de la lista de elegibles se informó en la Base Nacional de Lista de Elegibles; y que dicha firmeza opera de pleno derecho como lo establece el artículo 87 del Acuerdo 562 de 2016. Trajo a colación diversas sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado relativas a los derechos adquiridos que surgen de la firmeza de la lista de elegibles y su inmodificabilidad. III.3.- Inconforme con la sentencia de 5 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el señor Jair Cuadros Rojano (tercero con interés) la impugnó. En esencia, adujo lo siguiente: Que el juez de primera instancia otorgó un sentido erróneo a los presupuestos establecidos tanto en la ratio decidendi de la medida cautelar como en el auto aclaratorio de esta, por cuanto la suspensión provisional decretada por el juez natural del proceso se dirigió única y exclusivamente a la actuación administrativa de la CNSC, es decir, que en ningún momento los efectos jurídicos del Acuerdo de la Convocatoria fueron suspendidos. Alegó que el auto que decretó la medida cautelar señala que suspende provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria núm. 428 de 2016,

decisión ratificada en auto de 6 de septiembre de 2018, en el que se le otorgó un sentido mucho más estricto al alcance de la medida, pues ordenó a la CNSC suspender su actuación únicamente en lo que se refiere al Ministerio de Trabajo. Manifestó que se evidencia una extralimitación del a quo, el cual no es el competente para modificar o interpretar la medida cautelar en cuestión, por lo que no se puede admitir que indique que no comparte la tesis del juez natural del proceso y juzgue sobre lo ya juzgado. Explicó que al haberse mencionado que la suspensión de la actuación administrativa de la CNSC se aplicaba al Ministerio de Trabajo, las demás entidades quedaron por fuera de la ratio decidendi, aunado al hecho que el juez de tutela no puede revocar ni darle otro sentido a la pluricitada medida cautelar, por no ser materia de análisis dicha decisión judicial. Señaló que si bien el período de prueba se constituye en una de las fases del concurso de méritos, también lo es que este no corresponde a una actuación propia de la CNSC, sino que compete únicamente a la entidad responsable de llevarla a cabo. Arguyó que, una vez la lista de elegibles quede en firme, no solo genera un derecho indiscutible, particular y cierto, sino que le impone la obligación al nominador de nombrar al concur