CE-11001-03-15-000-2018-03590-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA - Respecto del incumplimiento de los protocolos de manejo de pacientes de VIH / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración En el caso sub examine, se endilga a la providencia enjuiciada, un defecto fáctico, en su dimensión positiva por la presunta valoración defectuosa del material probatorio en el proceso ordinario. Sentado esto, para la Sala no está configurado tal defecto, por las razones que se señalan a continuación. (…) [E]n lo que respecta a la presunta valoración indebida de las pruebas que demostraban el incumplimiento de los protocolos de manejo de pacientes de VIH, los accionantes no desarrollaron la carga argumentativa necesaria para indicar en que consistió esa defectuosa apreciación de las pruebas. (…) En ese sentido, puede afirmarse que la parte tiene la carga procesal de argumentar en debida forma cuál es el motivo de su inconformidad, para que, a partir de aquel marco, el juez de tutela haga el examen pertinente sobre las pruebas y su valoración hechas para arribar a las decisiones judiciales que se enjuicien por esta vía, sin desconocer los principios de autonomía judicial y juez natural. (…) La Sala tampoco lo considera configurado el desconocimiento del precedente, por las razones que a continuación se señalan: Frente a las sentencias del Consejo de Estado, no existió la similitud o identidad fáctica que permitiera la aplicación uniforme de las subreglas jurisprudenciales en ellas contenidas, pues mientras en el caso de los

aquí accionantes, se trató una presunta falla del servicio médico por el incumplimiento de los protocolos de manejo de pacientes de VIH, en la sentencia de 10 de febrero de 2011, se estudió un caso en el que se dio un diagnóstico apresurado sin la realización de la prueba confirmatoria de la infección por parte del virus y la suspensión de la prestación del servicio médico. Por su parte, en la sentencia de 5 de marzo de 2015, la falla se configuró por la demora y deficiencia en la prestación del servicio médico de urgencias; todos ellos, bastante disímiles, lo que justifica su no aplicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03590-01(AC)

Actor: SANDRA MILENA RUBIO ALAPE Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 31 de octubre de 2018, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presentada por la parte actora, señores Sandra Milena Rubio Alape y Lisimaco Loaiza Tola, dentro de la acción de tutela de la referencia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la

vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo1

1. Los señores Sandra Milena Rubio Alape y Lisimaco Loaiza Tola, actuando en nombre propio y representación de sus hijos Anderson Loaiza Rubio, Karen Michel Loaiza Rubio y Elizabeth Loaiza Rubio, instauraron acción de tutela contra el Juzgado Administrativo en Descongestión de Bogotá 2 y el Tribuna l Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, al considerar que, en las Sentencias de 30 de noviembre de 2016 y 26 de abril de 2018, dictados por las autoridades accionadas, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa No. 2011-00026, se configuró un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. A título de amparo constitucional, los accionantes solicitaron (se trascribe)3: “Con todo respeto solicitamos a su despacho tutelar nuestro derecho fundamental constitucional al debido proceso y, en consecuencia: a) Dejar sin ningún valor y efecto las siguientes providencias - Sentencia de primera instancia fechada 30 de noviembre de 2016, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Bogotá. - Sentencia de segunda instancia fechada 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. b) Ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta todos los medios probatorios que reposan en el expediente, dando aplicación al precedente judicial de las altas cortes sobre los temas relacionados con la

demanda de reparación directa.” 1 Folios 1 a 11 2 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa, Acuerdo No. PSAA16-10535 de 27 de junio de 2016. 3 Folios 9 y 10. 1.2. Hechos

2. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 3. 1) Indicaron que instauraron una demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra los hospitales San Roque del municipio de Coyaima

(Tolima) y Federico Lleras Acosta del municipio de Ibagué (Tolima), solicitando la reparación de los daños morales y perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, con ocasión a la presunta falla en el procedimiento de información/comunicación de los resultados de unas pruebas de VIH y error en su diagnóstico. 4. 2) Señalaron que mediante la Sentencia de 30 de noviembre de 2016, proceso de reparación directa No. 2011-00026, el Juzgado Administrativo en Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda; decisión que fue confirmada en apelación por el Tribunal Administrativo del Tolima por Sentencia de 26 de abril de 2018, 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

5. Según los accionantes, las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho al debido proceso porque: 6. – (1) Desconocieron las pruebas sobre las irregularidades en la prestación del servicio médico en los hospitales demandados en el proceso ordinario, específicamente sobre (a) el indebido diligenciamiento del consentimiento

informado, y (b) el incumplimiento de los protocolos para el manejo y suministro de información para pacientes con VIH; y 7. – (2) Desconocieron el precedente que del Consejo de Estado4 y la Corte Suprema de Justicia5 sobre (a) las obligaciones relacionadas con el manejo de la información de pacientes con VIH, (b) la carga de aportar la historia clínica 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B, sentencias de 10 de febrero de 2011, Exp. 19040, y de 5 de marzo de 2015, Rad. 47001-23-31-000-1998-06046-01. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia SC-25062016 de 2 de marzo de 2016, Rad. 05001-31-03-003-2000-01116-01 completa, y (c) la carga dinámica de la prueba en materia de responsabilidad médica.

8. Con fundamento en lo anterior, los accionantes invocaron como causales específicas: 1) defecto fáctico y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia6

9. La Subsección A de la sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 31 de octubre de 2018, negó el amparo de tutela por considerar que, pese a que se cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se configuraron las causales especiales alegadas.

10. Sobre el defecto fáctico, el a quo constitucional sostuvo que el Tribunal

Administrativo del Tolima sí se pronunció sobre las pruebas obrantes en el proceso que fueron objeto de reparo por los accionantes, pues fue, precisamente, a partir del análisis de aquellas, que ese Tribunal, llegó a la certeza sobre la inexistencia del daño.

11. Frente a las Sentencias cuyas sub reglas jurisprudenciales se invocaron como desconocidas, señaló que las mismas no configuraban precedente para el caso concreto, ya que las sentencias del Consejo de Estado citadas por los accionantes eran casos aislados, respecto de los cuales no se había identificado la ratio decidendi, ni se había acreditado la identidad/similitud fáctica con estas; y la providencia de la Corte Suprema de Justicia, no era aplicable ya que dicha órgano de cierre de la jurisdicción no es superior jerárquico del Tribunal

Administrativo del Tolima. 1.4.2. Impugnación7

12. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante presentó escrito de impugnación, en el que sostuvo que: 6 Folios 96 a 100. 7 Folios 79 a 83.

13. El a quo en sede de tutela omitió hacer un análisis de fondo al caso concreto, pues se limitó a trascribir apartes del fallo ordinario de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima sin profundizar en los fundamentos fácticos del caso. En ese sentido, los accionantes afirmaron que si se hubiese hecho una confrontación de los hechos con el contenido obligacional de las normas y protocolos sobre el manejo y suministro de información para pacientes con VIH, se hubiere advertido la violación al mismo por parte de los hospitales demandados por la vía ordinaria.

14. Se desconoció que (1) el precedente judicial no necesariamente debe estar conformado por un conjunto de pronunciamientos, sino también por una sola providencia, y (2) entre el caso concreto del proceso ordinario y las Sentencias invocadas como precedente existió similitud fáctica, por lo que resultaban aplicables las subreglas jurisprudenciales en ellas establecidas.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 2.1. Competencia

15. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar

16. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 26 de agosto de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima, providencia que resolvió la litis en segunda instancia, puesto que a pesar de que los accionantes enjuiciaron igualmente el proveído de 30 de noviembre de 2016, este último nunca quedó ejecutoriado8 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se

sustrae de su estudio. 2.3. Problema jurídico

17. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 31 de octubre de 2018, por la

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

18. Para tal fin, deberá comprobar si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

19. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá establecerse si se estructuró el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en la sentencia de 26 de abril de 2018, proceso de reparación directa No. 2011-00026, del Tribunal Administrativo del Tolima. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial9

20. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, comoquiera que10:

21. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de reparación directa, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante alegar en sede ordinaria los argumentos planteados en la acción de tutela; ello validó el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad. 8 Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará

ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 9 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 10 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019.

22. El principio de la inmediatez se cumplió, toda vez que en la Sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima fue proferida el 26 de abril de 2018 y notificada por edicto el 3 de mayo del mismo año, y la acción de tutela fue radicada el 28 de septiembre de 2018, esto es, dentro del plazo razonable de los 6 meses11.

23. La acción no se dirigió contra una sentencia de tutela.

24. Se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos.

25. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, con ocasión de una providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto fáctico y el descornamiento del precedente.

26. Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que (1) el a quo en sede de tutela consideró que la controversia tenía relevancia constitucional y, por consiguiente, estudió de fondo del caso, (2) que dentro de los accionantes, tanto en sede de tutela como en sede ordinaria, hay menores de edad, y (3) en la tutela se plantea un debate trascendente sobre una presunta falla del servicio médico por el indebido manejo y suministro de la información de pacientes con VIH.

27. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrado del Tolima, el 26 de abril de 2018, se configuró un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, no sin antes hacer una relación de los hechos probados en el proceso. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-0002012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial12 2.5.1. Defecto fáctico

28. En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión13, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no

valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales)14. 2.5.2. Desconocimiento del precedente y su marco auxiliar

29. En lo que respecta al desconocimiento del precedente, la Corte ha indicado que este defecto se configura cunado habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo15. No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Constitución Política de 1991 respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

30. Así mismo, debe señalarse que como presupuesto para su configuración, deberá existir el mencionado precedente, es decir, que no se trate de una providencia aislada. Todo ello en aras de garantizar la efectividad de los principios de igualdad y seguridad jurídica.

T-505 de 2013 T-031 de 2016. 12 Supra. pie de página 10. 13 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 14 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T-270 de 2017 y T-392 de 2018. 15 Supra. pie de página 14.

31. Explicado lo anterior, debe indicarse que según los accionantes, en la Sentencia de 26 de abril de 2018, proceso de reparación directa No. 2011-00026, la autoridad judicial desconoció los precedentes contenidos en las Sentencias (1) de 10 de febrero de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1996-02714-01 (19040), y (2) de 5 de marzo de 2015, Rad. 47001-23-31-000-1998-06046-01, del Consejo de Estado, y sentencia SC-25062016 de 2 de marzo de 2016, Rad. 05001-31-03-0032000-01116-01, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 32. – Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 10 de febrero de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1996-02714-01 (19040): En dicha oportunidad, el Consejo de Estado concluyó, luego de estudiar el componente fáctico, de cara al material probatorio arrimado al proceso, que (se trascribe): “52. En tales condiciones, la Sala considera procedente la confirmación de la declaración de responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que se probó en el plenario que i) la información prematura, precipitada, sin confirmación -y violatoria de los protocolos establecidos por las autoridades para elloacerca de un diagnóstico de infección con el virus del SIDA que a la postre no resultó correcto, y ii) el comportamiento negligente de la entidad en el manejo de la paciente sospechosa de ser portadora del V.I.H., fueron la causa del daño

producido a los demandantes, consistente en el dolor, la angustia y en general la afectación emocional que la noticia inoportuna e incompleta sobre el diagnóstico de VIH, les produjo a la señora Ana Gladys y a sus hijos.” 33. – Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 5 de marzo de 2015, Rad. 47001-23-31-000-1998-06046-01 (32955): En esta providencia se resolvió el caso sobre falla en la prestación del servicio médico con relación a la demorada y deficitaria atención de urgencias de un paciente con un impacto de bala en el pecho, quien, después de una larga espera, fue remitido a otra institución y falleció durante su traslado en ambulancia. Asimismo, es de anotar que la historia clínica del paciente no fue aportada al proceso16. Sobre esta base fáctica, el Consejo de Estado indicó (se trascribe): “13.1.2. En ese orden de ideas, la Sala estima que la no apertura o conservación de una historia clínica constituye un indicio a propósito de la ocurrencia de las fallas que se endilgan a la demandada en relación con los actos médicos propiamente dichos pues, a partir de la falta de cuidado que denota el abstenerse de llevar registro médico de la actuación realizada, o el refundirlo –hecho indicador-, es posible inferir la falta de diligencia en la atención misma –hecho indicado-. No obstante, no puede olvidarse que el indicio así construido es un medio 16 Es de precisar que este es el punto que los accionantes precisaron como aplicable a su caso en

el escrito de tutela. probatorio que debe ser valorado en consonancia con los demás elementos de prueba allegados al expediente, de manera que no puede confundirse con una presunción de falla ni, mucho menos, de responsabilidad. […]

14. Ahora bien, teniendo en cuenta que la muerte del señor Charris Cantillo se produjo por anemia aguda –supra párr. 9.5-, la Sala considera que las deficiencias acreditadas no aparecen como relevantes en relación con dicho daño. […] 14.4. Sólo resta entonces el indicio de falla general estructurado a partir de la ausencia de la historia clínica; sin embargo, a la vista de los demás elementos obrantes en el expediente, la Sala encuentra que resulta insuficiente para concluir que, por una parte, el hospital actuó de manera negligente en relación con la vigilancia del flujo sanguíneo del paciente y que, por la otra, en las circunstancias del caso, fuera esperable que una supervisión más estricta evitara la anemia aguda y, por ende, la muerte del señor Charris Cantillo. Así pues, la Sala no tiene razones para concluir que el daño cuya indemnización se invoca expresamente resulte imputable a fallas del hospital demandado.

[…]

16. Lo que sí está perfectamente acreditado es que, como lo sostuvo la parte actora a lo largo del trámite procesal, la atención médica de urgencias brindada al señor Patrocinio Charris Cantillo por el hospital Santander Herrera de Pivijay, Magdalena, fue deficitaria, circunstancia que, por sí misma y de acuerdo con lo sostenido por la Corporación, compromete la responsabilidad de este último, razón por la cual habrá

lugar a revocar el fallo proferido en primera instancia para, en su lugar, declarar la responsabilidad del ente hospitalario por la falta de atención médica oportuna y adecuada.” 34. – Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de marzo de 2016, Rad. 05001-31-03-003-2000-01116-01 (SC-2506-2016): En esta Sentencia, la Corte resolvió un recurso de casación por la presunta violación de norma sustancial por error de hecho en la valoración probatoria (historia clínica, testimonios y prueba pericial) en un proceso de responsabilidad médica por falta de diligencia en la atención hospitalaria de una paciente que después de un procedimiento quirúrgico no estético en la nariz (septoplastia) presentó una hemorragia subaracnoidea por ruptura de un aneurisma cerebral que resultó en su muerte. En aquella oportunidad, dicho Tribunal encontró como no probado el cargo endilgado a la providencia, ya que la decisión del juez de segunda instancia se fundó en una adecuada valoración del material probatorio del proceso. Aunado a ello, realizó algunas consideraciones sobre pruebas en procesos de responsabilidad civil médica (se trascribe): “Luce pertinente recordar aquí que principalmente en asuntos de responsabilidad civil médica, si bien ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. CSJ SC 001-2001 del 30 de enero de 200, rad.5507; SC 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01; SC12449-2014 del 15 de septiembre de 2014, rad. n° 11001 31 03 034 2006 00052 01, entre otras ) la

necesidad de demostrar la culpa galénica, no por ello ha dejado de advertir la dificultad a la que se enfrenta la víctima que pretende acreditarla, a resultas de lo cual ha prohijado, conforme a las tendencias internacionales, una interpretación del principio de la carga de la prueba en sentido dinámico, entendiendo con ello que la parte que esté en mejores posibilidades de ofrecer al proceso la demostración de la verdad histórica que se investiga, sea la que deba, en principio, y atendidas las particularidades de cada caso, aportar esos medios de convicción. Se resalta lo anterior por cuanto la obligación de resultado consistente en diligenciar la historia clínica, sin enmendaduras, sin siglas, legible y en forma completa - débito que se predica del médico, de las instituciones de salud, y en fin, de quienes tienen a su cargo ese deber profesional por participar en el cuidado al enfermoviene a complementar esa facilidad probatoria, en la medida en que esa pieza, en últimas, debe recoger todo el recorrido de la enfermedad del paciente, su estado preliminar, sus antecedentes personales y familiares, el diagnóstico, los medicamentos, las reacciones al tratamiento, los exámenes que le fueron practicados y sus interpretaciones, etc. Lo que se traduce en que su análisis resultará de una importancia inusitada a la hora de determinar la responsabilidad investigada, en vista de que si ese registro complejo, que proviene de una de las partes -la eventual responsable-, no se cumple en absoluto, la gravedad de tal omisión conduciría a predicar no sólo similares resultados, en cuanto a la inversión de la carga probatoria, sino fundamentalmente a

deducir una mala praxis médica. Pero, en tratándose de una deficiente o inexacta inscripción de datos referidos al paciente en cuestión, la demostración de tal falencia podrá servir de indicio para la formación del convencimiento acerca de la investigada responsabilidad, sin que en principio pueda concluirse, en sede de casación, que la adecuada demostración de un error probatorio como el que se le atribuye al Tribunal en este caso, pueda conducir, sin más, a deducir la obligación de resarcir los perjuicios reclamados” 2.5.3. Pruebas 35. – Protocolo de manejo de pacientes con infección VIH y embarazo del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (Tolima) elaborado en enero de 2008 y actualizado en diciembre de 200917. 17 Folios 48 a 61 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 36. – Historia clínica de la señora Sandra Milena Rubio Alape (sin fecha) del Hospital Federico Llegas Acosta de Ibagué (Tolima)18. 37. – Consentimiento informado para cesárea y pomeroy firmado, 7 de diciembre de 2010, por la señora Sandra Milena Rubio Alape y la testigo (sin nombre legible) identificada con la cedula de ciudadanía 28.648.240, en el que se identificó como médico tratante al señor “DR. PADILLA”, pero sin la firma de este último19. 38. – Consentimiento informado para hospitalización firmado, 7 de diciembre de 2010, por la señora Sandra Milena Rubio Alape y el señor Mario F. Padilla R. (ginecobstetra), médico tratante, sin la firma del testigo20.

39. – Demanda presentada el 12 de octubre de 201121 por Sandra Milena Rubio Alape y Lisimaco Loaiza Tola, actuando en nombre propio y representación de sus hijos Anderson Loaiza Rubio, Karen Michel Loaiza Rubio y Elizabeth Loaiza Rubio, en ejercicio de la acción de reparación directa (Decreto 01 de 1984 – CCA), contra los hospitales San Roque de Coyaima (Tolima) y Federico Lleras de Ibagué

(Tolima), orientada a obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, con ocasión a una presunta falla en el servicio médico por la violación de los protocolos para el manejo de casos de pacientes con VIH, en la que se señaló (se trascribe, corchetes fuera del texto)22: “Los médicos de dicho Hospital [entiéndase Hospital Federico Lleras de Ibagué (Tolima)] le informaron a la señora SANDRA MILENA RUBIO ALAPE, que el hospital San Roque de Coyaima, la había remitido porque después de haberle practicado TRES PRUEBAS RÁPIDAS DE VIH, habían dado resultado positivo. Además le informaron que le iban a iniciar un tratamiento antiretroviral para tratar el VIH en su cuerpo. De igual manera le informaron que para evitar un posible contagio con VIH a la niña que estaba por nacer, le iban a practicar una operación cesárea” 40. – Resumen de historia clínica de la señora Sandra Milena Rubio Alape de 7 de diciembre de 2010 a 7 de marzo de 2013 del Hospital San Roque de Coyaima (Tolima), en la que se indicó que la señora Rubio Alape, en estado de embarazo a término, ingresó por consulta de urgencias el 7 de diciembre de 2010 (Hora: 00:

28: 56) por (se trascribe) “[…] AUMENTO DE LA ACTIVIDAD UTERINA 18 Folios 62 a 128, y 280 a 336 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 19 Folios 99 y 312 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 20 Folios 100 y 313 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 21 Folio 1 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 22 Folios 8 a 16 del cuaderno principal del expediente en préstamo. ASOCIADA A LA EXPLOSIÓN DEL TAPÓN MUCOSO […]” y se señaló como antecedentes obstetricias, que la paciente (se trascribe) “[…] NO TRAE REPORTE DE SEROLOGÍA NO REACTIVA, 11/11 2010 NO TRAE RESULTADOS DE VIH,

TOXOPLASM, NI GLICEMIA, CATALOGADA COMO BAJO RIESGO EN IPS […]”.

Igualmente, dispone este documento que (1) tras la realización de 3 procedimientos de (se trascribe) “PRUEBA PARA VIH PYP” (Hora: 11: 27: 49) se halló (se trascribe) “REACTIVO PARA ANTI VIH 1”, y (2) se ordenó la remisión de la paciente con motivo (se trascribe) “NIVEL DE COMPETENCIA” sin especificar el destino23. 41. – Resumen de historia clínica de la señora Sandra Milena Rubio Alape (sin fecha) del Hospital Federico Llegas Acosta de Ibagué (Tolima), en la que se indicó que la señora Rubio Alape ingreso a la institución en día 7 de diciembre de 2010, por remisión, del mismo día, del Hospital San Roque de Coyaima (Tolima), ante el

resultado positivo de 3 “PRUEBAS RÁPIDAS” de VIH, siendo ella una paciente en estado de embarazo. Asimismo, señala que realizada nueva prueba de VIH, esta resultó negativa; no obstante, dado el triple resultado positivo de los exámenes de laboratorio realizados en el hospital remitente, (1) se optó por la toma de una prueba confirmatoria Western Blot y (2) se ordenó (a) el suministro del medicamento Zidovudina, (b) la preparación y realización de la cesárea previo consentimiento informado, (c) la continuación en el suministro del medicamento retroviral tanto para la madre como para la hija, y (d) suspensión de la lactancia. Por último señala que el resultado de la prueba confirmatoria fue negativo para el virus y que a la cita de control y lectura de exámenes, agendada para el 20 de diciembre de 2010, la paciente no asistió24. 2.5.4. Caso concreto

42. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos defectos alegados en su orden, (1) defecto fáctico, y (2) desconocimiento del precedente. 43. – (1) Defecto fáctico. En el caso sub examine, se endilga a la providencia enjuiciada, un defecto fáctico, en su dimensión positiva por la presunta valoración 23 Folios 2 a 8 del cuaderno 4 del expediente en préstamo. 24 Folios 45 y 46 del cuaderno principal del expediente en préstamo. defectuosa del material probatorio en el proceso ordinario25. Sentado esto, para la

Sala no está configurado tal defecto, por las razo