CE-11001-03-15-000-2018-03591-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL – Al encontrarse en trámite los medios de impugnación Esta Sala acompañará la decisión adoptada en el fallo de tutela de primera instancia dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, ya que el [actor] cuenta con otros medios o recursos judiciales para la defensa de sus derechos. Al encontrase el proceso de reparación directa 2014-00366-00 aún en trámite, el accionante cuenta con (i) el incidente de nulidad ya formulado, que está pendiente de ser resuelto por el a quo en sede ordinaria bajo los cánones de la Ley 1437 de 2011 – CPACA y 1564 de 2012 – CGP, y (ii) el recurso de apelación contra la Sentencia (artículo 247 del CPACA), también ya presentado pero que no ha sido concedido. (…) En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre [los] demás requisitos generales de procedibilidad de la acción, así como de las causales especiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03591-01(AC)

Actor: ALEXANDER ARBOLEDA MORENO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Procede la Sala a resolver impugnación del fallo 19 de noviembre de 2018, presentada por la parte actora, señor Alexander Arboleda Moreno, dentro de la acción de tutela de la referencia.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. El señor Alexander Arboleda Moreno, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado 1 Administrativo de Guadalajara de Buga y la Procuraduría 60 Judicial I Administrativa de Guadalajara de Buga, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad humana y a la igualdad, al considerar que en la Sentencia de 9 de agosto de 2018, dictada en el proceso No. 76111-33-33-0012014-00366-00, se configuró un defecto fáctico.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Conforme a la motivación anterior, solicito muy comedidamente al (a) honorable juez constitucional TUTELAR los derechos fundamentales al

DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,

DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD, EN CONCORDANCIA CON LOS

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA TALES COMO LA

TRANSPARENCIA, IGUALDAD, MORALIDAD, EFICACIA, ECONOMÍA, CELERIDAD, IMPARCIALIDAD Y PUBLICIDAD a favor de ALEXANDER ARBOLEDA MORENO y en contra de la NACIÓN –

RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA –

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GUADALAJARA DE

BUGA Y LA PROCURADURÍA 60 JUDICIAL I ADMINISTRATIVA DE

GUADALAJARA DE BUGA.

Como consecuencia de la anterior declaración pido al honorable juez constitucional dejar sin efectos la Sentencia No. 079 del 9 de agosto de 2018 dentro del radicado 2014-00366-00 proferida por el Juzgado 1 Administrativo de Guadalajara de Buga. Solicito al juez constitucional le ORDENE a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que por disposición del numeral 4 del artículo 107 del Código General del Proceso, allegue a dicho despacho, copia de las grabaciones de la audiencia de pruebas que el Juzgado 1 Administrativo de Guadalajara de Buga, dentro del radicado 2014-00366, medio de control de reparación directa […] en fecha 24 de noviembre de 2016, sala de audiencias No. 5 desde la hora 2:00 pm hasta las 6:20 pm, a los ciudadanos JHON JADER VELÁSQUEZ

ISAZA […], JEFFERSON LEONARDO LINARES RAMÍREZ […] y LUIS

EDUARDO PORTILLO SÁNCHEZ […].

Solicito al juez constitucional que ante las graves irregularidades denunciadas en este libelo demandatorio, le ordene al Consejo Superior de la Judicatura que disponga si a bien lo tiene, para que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga o el que el juez constitucional estime pertinente asuma la competencia del proceso que adelante el señor Alexander Arboleda Moreno ante el Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga […] dentro del término de 30 días contados, a partir de la notificación de esta providencia emita la Sentencia de primera instancia, la cual deberá realizar un juicio de valor adecuada a la constitución y a la ley de las testimoniales de los ciudadanos JHON JADER VELÁSQUEZ ISAZA […], JEFFERSON LEONARDO LINARES RAMÍREZ […] y LUIS EDUARDO PORTILLO SÁNCHEZ […], según la audiencia de prueba realizada en fecha 24 de noviembre de 2016, mismo comportamiento que deberá realizarse de manera integral frente a todas las pruebas recaudadas en dicho proceso”. 1.2. Hechos

3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, el actor narró los siguientes: 4. 1) El señor Alexander Arboleda Moreno presentó demanda en el ejercicio del medio de control de reparación directa por los presuntos daños por él sufridos, con ocasión a un atentado de las FARC; proceso que fue asignado al Juzgado 1

Administrativo de Guadalajara de Buga con número de radicado 2014-00366-00.

5. 2) En audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre de 2016, dentro del proceso antes mencionado, se practicaron los testimonios de los señores Jhon Jader Velázquez Isaza, Jeferson Leonardo Linares Ramírez y Luis Eduardo Portillo Sánchez. Sin embargo, según el accionante, el soporte digital de dicha diligencia (CD) se extravió. 6. 3) Manifestó que el 9 de agosto de 2018, el Juzgado 1 Administrativo de Guadalajara de Buga dictó Sentencia, en la que, a su sentir, no se hizo juicio de valor alguno sobre los testimonios. 7. 4) Frente a esta situación, el agente del Ministerio Público, quien no emitió concepto previo en el trámite de la primera instancia, no presentó ningún tipo de incidente al respecto. 8. 5) El 16 de agosto de 2018, el apoderado del actor formuló un incidente de nulidad y recurso de apelación contra la Sentencia, respecto de los cuales manifestó no se les ha dado trámite. 1.3. Fundamentos de la vulneración

9. Según el accionante, la vulneración a los derechos fundamentales era patente, pues el CD extraviado contenía las pruebas (testimonios) que daban fe de la conducta dañina de la administración, cuya reconstrucción se imposibilitaba con el tiempo.

10. Indicó que en el caso concreto, se presentó la inobservancia de los deberes de los funcionarios y empleados de la rama judicial consagrados en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, relacionados con (i) la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda y/o administración (numeral 11),

y (ii) dar aviso al superior sobre hechos que puedan perjudicar la administración de justicia (numeral 12).

11. Adujo que el perjuicio irremediable se condensa en que el accionante es una persona inválida, con una pérdida de capacidad laboral del 85.5%, por lo que su expectativa de vida se vio mermada, por lo tanto, resulta irrazonable esperar el trámite de la apelación de la Sentencia en sede del Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

12. Relató que la decisión del juzgado está viciada de nulidad por la carencia del apoyo probatorio del supuesto legal aplicado al caso concreto. 1.4. Aspectos procesales relevantes 1.4.1. Fallo de tutela de primera instancia.

13. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 19 de noviembre de 2018, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia bajo el argumento, según el cual, en el caso bajo estudio la parte actora contaba con los recursos y mecanismos ordinarios para hacer efectivos sus derechos dentro del trámite del proceso de reparación directa que se encuentra en curso, pues contra la Sentencia de 9 de agosto de 2018 del Juzgado 1 Administrativo de Buga se está tramitando, de un lado, un incidente de nulidad y, del otro, un recurso de apelación.

14. Igualmente, señaló que en el caso no se evidenció un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues del acervo probatorio no fue posible establecer que el señor Alexander Arboleda Moreno se encontrara en una situación de debilidad manifiesta.

15. Incluso, después de revisar el Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social, se advirtió que al actor le fue reconocida una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de

la Policía Nacional. 1.4.2. Impugnación.

16. Contra la decisión arriba reseñada, el señor Alexander Arboleda Moreno presentó escrito de impugnación en el que (i) insistió en los argumentos esbozados en su libelo de tutela, (ii) trascribió el fallo de tutela de primera instancia y parte de las consideraciones de la Sentencia C-590 de 2005 y (iii) agregó que el a quo de la acción de tutela no examinó el defecto fáctico que se endilgó a la Sentencia del proceso ordinario de reparación directa, pues ni siquiera constató la existencia del CD de las pruebas recaudadas en la audiencia de 24 de noviembre de 2016, celebrada por el Juzgado 1 Administrativo de Buga.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Problemas jurídicos. 2.3. La acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4. Análisis del caso. 2.5. Conclusiones

2.1. Competencia.

17. De acuerdo con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, 2.2.3.1.2.4 del Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, 1069 de 20151, y 2 del Acuerdo 377 de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de

Estado es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2. Problemas jurídicos.

18. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

19. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá establecer si está configurado o no, el defecto fáctico en la Sentencia de 9 de agosto de 2018, proceso 2014-00366-00, del Juzgado 1 Administrativo de

Guadalajara de Buga.

20. No obstante, debe precisarse que comoquiera que el fallo de tutela de primera instancia declaró improcedente la tutela por no cumplirse con el requisito 1 Modificado por el Decreto 1983 de 2017 de subsidiariedad, esta Sala iniciará el estudio de los requisitos generales de procedibilidad por aquel, una vez superado el mismo, si es del caso, continuará con el análisis de los demás. 2.3. La acción de tutela contra providencias judiciales.

21. La Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 han reiterado que la acción de tutela es procedente, de forma excepcional, contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad

(exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

22. Particularmente, el Consejo de Estado, en Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 20144, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional.

23. Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad y pueden condensarse, así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una Sentencia de tutela.

24. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así:

(i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

25. Las causales atrás referenciadas buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, en lo atinente a tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un

requisito adicional, consistente en “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.4. Análisis del caso 2.4.1. Verificación del requisito de subsidiariedad. 2 Al respecto ver, entre otras, Sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4 Ídem.

26. De conformidad con el texto constitucional, la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio y/o recurso judicial idóneo para la defensa de sus derechos, o cuando existiendo, lo que se pretende es un amparo transitorio en aras de evitar la acusación de un perjuicio irremediable5.

27. En tal sentido, al juez de tutela le corresponde estudiar en cada caso concreto la idoneidad y eficacia de los medios o recursos judiciales con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos fundamentales.

28. Ahora bien, si resulta que los medios o recursos no son idóneos y eficaces en el caso concreto, la Corte Constitucional ha señalado que: “[El juez constitucional] puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable.

La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos.”6

29. Ahora bien, es preciso relacionar los hechos probados en el proceso: 30. – Mediante Sentencia de 9 de agosto de 2018, el Juzgado 1 Administrativo de Buga negó las súplicas de la demanda de reparación directa del señor Alexander Arboleda Moreno y otros contra la Policía Nacional, radicado No.

76111-33-33-01-2014-00366-007; la cual fue notificada por mensaje de datos el 13 de agosto del mismo año8. 31. – El 16 de agosto de 2018, el apoderado de la parte demandante dentro del proceso ordinario (i) presentó en el Juzgado 1 Administrativo de Buga, una petición orientada a obtener copia del CD de la audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre de 2016, dentro del proceso No. 2014-00366-00, e información relacionada con la pérdida de dicho soporte digital, y (ii) formuló incidente de nulidad contra la Sentencia de 9 de agosto de 20189. 32. – Asimismo, el 17 de agosto de 2018, el apoderado de la parte demandante dentro del proceso ordinario presentó recurso de apelación contra la Sentencia de 9 de agosto del mismo año10. 33. – La secretaría del Juzgado 1 Administrativo de Buga corrió traslado del incide de nulidad por el termino de 3 días, que corrieron entre el 10 y el 12 de septiembre de 201811. 34. – Mediante Oficio 1391 de 12 de octubre de 2018, el expediente del proceso de reparación directa identificado con el No. 76111-33-33-01-2014-003665 Constitución Política, artículo 86. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-091 de 2018. 7 Folios 30 a 49 del expediente de tutela y 492 a 501 (reverso) del cuaderno principal del expediente en préstamo. 8 Folio 502 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 9 Folios 503 a 507 (reverso) del cuaderno principal del expediente en préstamo.

10 Folios 508 a 534 (reverso) del cuaderno principal del expediente en préstamo. 11 Folio 536 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 00 fue enviado al Consejo de Estado en calidad de préstamo para resolver la acción de tutela de la referencia12.

35. Bajo este panorama, esta Sala acompañará la decisión adoptada en el fallo de tutela de primera instancia dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, ya que el señor Alexander Arboleda Moreno cuenta con otros medios o recursos judiciales para la defensa de sus derechos.

36. Al encontrase el proceso de reparación directa 2014-00366-00 aún en trámite, el accionante cuenta con (i) el incidente de nulidad ya formulado, que está pendiente de ser resuelto por el a quo en sede ordinaria bajo los cánones de la Ley 1437 de 2011 – CPACA y 1564 de 2012 – CGP, y (ii) el recurso de apelación contra la Sentencia (artículo 247 del CPACA), también ya presentado pero que no ha sido concedido.

37. Adicionalmente, es pertinente señalar que la petición elevada por el accionante, orientada a obtener copia del CD de la audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre de 2016, dentro del proceso No. 2014-00366-00, e información relacionada con la pérdida de dicho soporte digital, hacer parte del incidente de nulidad que está en trámite y, en consecuencia, no constituye por sí mismo un derecho de petición en los términos del artículo 23 de la Constitución Política y la Ley 1755 de 2015.

38. Igualmente, frente a las posibles irregularidades por la presunta perdida del

CD, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir al Consejo Seccional de la Judicatura para solicitar la vigilancia judicial administrativa de que tratan el numeral 6, artículo 101 de la Ley 270 de 1996 y el Acuerdo PSAA11-8716 de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura.

39. En lo que respecta al perjuicio irremediable, es de recibo la tesis de la Sección Primera del Concejo de Estado, pues de las pruebas arrimadas al proceso no se advierte la existencia de perjuicio irremediable alguno, más, si se tiene en cuenta que la consulta al Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social arrojó que el accionante actualmente es beneficiario de una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional. “50. En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora sea se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. Ello, toda vez que verificado el Registro Único de Afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social13, se observa que al actor le fue reconocido asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, garantizando con ello su mínimo vital”.

40. En ese orden de ideas, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer

pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedibilidad de la acción, así como de las causales especiales. 12 Folio 537 del cuaderno principal del expediente en préstamo. 13 https://ruaf.sispro.gov.co/Filtro.aspx 2.5. Conclusiones 41. en ese orden de ideas, (i) al existir otros medios de defensa idóneos y eficaces para perseguir la protección de los derechos del señor Alexander Arboleda Moreno, y (ii) no haber prueba del perjuicio irremediable que se alega, no se configura el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia.

3. DECISIÓN

42. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de 19 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo. TERCERO.- ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen. CUARTO.- Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO.- Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE

Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

MARÍA ADRIANA MARÍN

RAMIRO PAZOS GUERRERO

ALBERTO MONTAÑA PLATA