CE-11001-03-15-000-2018-03594-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO

DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / DEFECTO SUSTANTIVO – Desconocimiento del régimen pensional especial aplicable / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A MIEMBRO DEL INPEC – Aplicación del régimen de transición especial Corresponde a esta Sala determinar si (…) la sentencia acusada, está incursa en la causal específica de procedencia invocada, esto es, defecto sustantivo por aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 y en el Acto Legislativo 1 de 2005. (…) Con respecto a las pretensiones del accionante, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá accedió a las mismas, y ordenó la reliquidación de la pensión en una cuantía del 75%, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para arribar a esa conclusión, indicó que en la medida que el actor se vinculó desde el 19 de mayo de 1989, antes de expedirse el Decreto 407 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 32 de 1986. (…) [R]esulta preciso señalar que la situación del actor y su régimen pensional, de acuerdo con el marco arriba señalado debían analizarse a la luz de lo previsto en el Decreto 2090 de

2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005, parágrafo transitorio 5. Sin embargo, en la Sentencia de segunda instancia que se acusa, brilla por la ausencia el análisis de las citadas normas. Por el contrario, se evidencia, que la decisión adoptada se realizó a partir de la premisa de que el actor, era beneficiario del artículo 36 de Ley 100 de 1993, lo que resulta equivocado. En ese orden, la Sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, contiene un defecto sustantivo, en virtud de que se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto. (…) Así, se evidencia que hay vulneración a los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso, como consecuencia de la sentencia emitida por el fallador de segunda instancia, el cual desconoció el régimen pensional especial de personas pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, aplicable al [actor].

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / DECRETO 2090 DE 2003 /

ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03594-01(AC)

Actor: EDILBERTO GARCÍA DE LOS RÍOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de segunda instancia instaurada por el señor Edilberto García de los Ríos, mediante apoderado judicial, contra el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo

1. El señor Edilberto García de los Ríos, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 5 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho a la igualdad y desconocimiento del régimen pensional especial.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Solicito al Honorable Consejero Ponente de manera respetuosa se me tutelen los Derechos Fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso, Principio de favorabilidad y Acceso a la administración de Justicia

(Artículos 13, 29, 228 y 230 de la C.N.) vulnerados por la accionada al emitir la providencia de Segunda Instancia dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el número 1101-33-35-024212-0185-1. En consecuencia; deje sin efectos la sentencia emitida el 21 de agosto de 2018 y ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB – SECCIÓN “B”., proceda en el término que fije el Consejo de Estado a emitir una nueva providencia teniendo en cuenta que los integrantes de la Guardia del INPEC estamos regidos por un régimen especial (Parágrafo quinto del Acto legislativo 1 de 2005), considerando que esta disposición DETERMINO Que se aplicara la Ley 32 de 1986 A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”, Y QUE NO ES NECESARIO ACREDITAR LOS REQUISITOS DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN PARA EFECTO DE LIQUIDAR LA MESADA PENSIONAL CON BASE EN EL ULTIMO AÑO DE SERVICIOS EN UN 75% DEL

PROMEDIO DEVENGADO POR TRATARSE DE UN RÉGIMEN

ESPECIAL EXCEPTUADO POR EL ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005.” 1.2 Hechos 3. 1) La extinta CAJANAL, mediante Resolución No. PAP 005970 de 6 de julio de 2010, reconoció al accionante pensión de jubilación en cuantía de $966.749.34, aplicando el régimen especial contenido en el parágrafo quinto del Acto legislativo 1 de 2005 y la Ley 32 de 1986, en consideración a que laboró como dragoneante

en el Instituto Penitenciario y Carcelario. 4. 2) Manifestó que solicitó mediante peticiones de 26 de mayo de 2011 y de 26 de octubre de 2011, se procediera a reliquidar la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como asignación básica, bonificación o remuneración por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, subsidio familiar 7%, prima de riesgo, bonificación por recreación y demás factores salariales. 5. 3) Mediante Resolución UGM 0037534 de 9 de marzo de 2012, CAJANAL decidió que el monto de su pensión correspondía a $989.903,37 sin aplicar el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 6. 4) Inconforme con la decisión, el accionante, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda que correspondió para su conocimiento al Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá. 7. 5) El mencionado Juzgado, mediante Sentencia proferida el 6 de mayo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación en una cuantía del 75% al accionante con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de riesgo, vacaciones, navidad, y de servicios, subsidios de alimentación, de unidad familiar y auxilio de transporte, devengados entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2010 (último año

de servicios). 8. 6) La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, en su calidad de sucesor procesal de CAJANAL, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, mediante Sentencia de 5 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda acogiendo la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional e indicando que, el ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. Como sustento de su inconformidad, estableció que se vulneró el derecho al debido proceso ya que no tuvo las garantías de aplicación del precepto Constitucional fundamental, pues el tutelado desconoció el derecho al régimen especial que ostenta, en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005 y aplicó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, contemplado en el artículo 36.

10. Estableció que el Acto Legislativo 1 de 2005, dispuso excepciones para la aplicación de regímenes especiales, y una de ellas era la subsistencia del régimen pensional especial contemplado por la Ley 32 de 1986, para quienes habían ingresado al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de

2003. Aseguró que la sentencia enjuiciada desconoció el parágrafo quinto del mencionado Acto legislativo, el cual, mantuvo en vigencia el artículo 96 de la Ley

32 de 1986, con la única exigencia de haber ingresado antes y no tener consolidado derecho pensional alguno.

11. Señaló que hay diversos pronunciamientos judiciales, que han ordenado a CAJANAL reconocer y emitir actos administrativos dando aplicación al régimen especial de la Ley 32 de 1986, reconociendo el salario promedio de lo devengado en los últimos doce meses y aplicando el 75%.

12. Con fundamento en lo anterior, el accionante invoca como causal específica el defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma con la cual se resolvió su caso. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia

13. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y mediante fallo de 7 de noviembre de 2018, negó la solicitud de tutela formulada por el accionante. El a quo constitucional estableció que, con relación a la determinación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existía una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de

Estado y la Corte Constitucional.

14. Además, advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión conforme al criterio que consideró correcto, respecto de negar las súplicas del libelo introductorio, por considerar que la reliquidación pensional debía incluir aquellos factores debidamente percibidos durante los últimos 10 años de servicio del trabajador, que de ellos se hubieren realizado los aportes respectivos.

15. Finalmente, expresó que la providencia enjuiciada presentó un

razonamiento eminentemente interpretativo del juez, en aplicación de la autonomía judicial y la aplicación de normas y jurisprudencia pertinente, sin que hubiera lugar a la configuración de una decisión ilegítima; en consecuencia, advirtió que la providencia no adoleció de defecto alguno. 1.4.2 Impugnación

16. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación al fallo el día 16 de enero de 2019. Indicó que no compartió los argumentos esbozados en el fallo de tutela de primera instancia, dado que el fallo desconoció el derecho al régimen especial que ostentó, en virtud del Acto Legislativo 1 de 2005 y pretendió aplicar el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, en desconocimiento de su régimen especial.

17. Expresó que la pensión especial de vejez para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003, estaba regulada en dos normas. La primera, el Decreto 1950 de 2005 y la segunda, el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2005, ambas, que señalaron que a los miembros del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto – Ley 2090 de 2003, se les aplicarían las reglas de causación contenidas en la Ley 32 de 1986, sin más exigencias que haber sido vinculados a dicho cuerpo antes del 28 de julio de 2003.

18. Estableció que su pensión de jubilación fue reconocida antes de la

Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 y, por lo tanto, no podía ser aplicada a su caso concreto dado que vulneraría el principio de favorabilidad, contrariando el artículo 29 Constitucional.

19. Finalmente, solicitó que se dejara sin efectos la sentencia emitida el 5 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección B, y se ordenara emitir una nueva providencia teniendo en cuenta que, al ser un integrante de la guardia del INPEC, se regía por un régimen especial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4

Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 2.1 Competencia

20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Problemas jurídicos

21. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

22. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está

incursa en la causal específica de procedencia invocada, esto es, defecto sustantivo por aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 y en el Acto Legislativo 1 de 2005. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial1

23. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales2.

24. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 5 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para 1 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 2 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019. analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

25. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, el

fallo enjuiciado fue notificado el 5 de septiembre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 2 de octubre de 2018.

26. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

27. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados.

28. Finalmente, se resalta que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto sustantivo ante el desconocimiento de un régimen pensional especial, y se advierte prima facie la posible vulneración de derechos fundamentales como: el debido proceso, el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia.

29. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

30. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran el defecto sustantivo que invocó el señor Edilberto García de los Ríos. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 2.4.1 Defecto sustantivo

31. La Corte Constitucional en su jurisprudencia4 ha referido que el defecto sustantivo se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que le ha sido reconocido constitucionalmente, apoyándose en una norma

que no es aplicable al caso concreto. Adicionalmente señala la Corte, que este defecto se deriva de las atribuciones asignadas a los jueces de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la cual no es absoluta, y en consecuencia, dicha atribución se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido, y por los valores, principios derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

32. Además, la Corte resalta que únicamente aquellas diferencias en la interpretación que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, tienen la entidad suficiente para configurar un defecto sustantivo.

33. Por lo tanto, la configuración de este defecto debe emanar de una aplicación de la normatividad a todas luces incorrecta, ya que no toda aplicación diferente del marco legal de una decisión, da lugar a un defecto material.

34. El accionante alega esta causal aduciendo que el fallo emitido desconoció el régimen pensional especial del que era beneficiario, ya que la Sentencia de la 3 Supra. pie de página 1. 4 Corte Constitucional Sentencia T-104 de 2018 cual manifestó su inconformidad, aplicó a su caso concreto el régimen general de transición de servidores públicos, contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que se encontraba favorecido por el régimen especial de alto riesgo establecido en la Ley 32 de 1986, recogido en el Decreto Ley 2090 de 2003 y posteriormente, en el Acto Legislativo 1 de 2005, reformatorio del artículo 48 de

la Constitución Nacional.

35. Para comprender el asunto resulta preciso realizar un recuento de la

normatividad aplicable a aquellas personas que hacen parte del cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Así, debe empezarse por indicar que la Ley 32 de 1986 “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, en relación con la pensión de jubilación estableció: “ARTÍCULO 96 Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.“

36. Luego, a través de la Ley 65 de 20 de agosto de 1993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario y en él se facultó al Presidente de la República5, para dictar normas sobre algunas materias, por ejemplo, el régimen salarial, prestacional y pensional, de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, el cual no podría desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores.

37. No obstante lo anterior, antes de que se hiciera uso de las citadas facultades extraordinarias, el 23 de diciembre de 1993, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual creó el Sistema de Seguridad Social Integral e instauró el régimen general de pensiones. Aquí, conviene precisar dos puntos: 1) en el artículo 36, se estableció un régimen de transición que determinó que quienes para la entrada en vigencia de esa norma, esto es, 1 de abril de 1994 (para entidades del orden nacional),

tuvieran 35 años de edad si son mujeres, o 40 años de edad si son hombres y/o 15 años der servicios, serían beneficiarios en lo relativo a la edad, tiempo y monto de servicios, al régimen anterior y 2) En el artículo 140 se indicó que el Gobierno Nacional debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo6.

38. Ahora bien, el 21 de febrero de 1994, se expidió el Decreto Ley 407 de 19947

(en desarrollo de las facultades otorgadas en la Ley 65 de 1993), que entre otras, estableció el régimen prestacional del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC y en su artículo 168, estableció una transición, en el sentido de sostener que si el personal se hubiere vinculado con anterioridad a ese decreto, la pensión de 5 “ARTÍCULO 172. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación del presente Código, para dictar normas con fuerza de ley sobre las siguientes materias: (…)

6. Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores.” 6 En virtud del precitado artículo se expidió el Decreto Ley 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, sin embargo, se especificó en su artículo 1º que los trabajadores del INPEC no quedarían regulados ahí, en consideración a que serían objeto

de una “decisión especial”. 7 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” jubilación sería aquella prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1985. Por el contrario, si fueron vinculados con posterioridad, se reconocería una pensión en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

39. Ahora bien, en el año 2003, se expidió la Ley 797 de 2003, que reformó la Ley 100 de 1993, y en su numeral 2 del artículo 17 otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir normas que regulan las actividades de alto riesgo. Como consecuencia de ello se expidió el Decreto Ley 2090 de 2003 (que derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994), el cual contiene un régimen de pensiones aplicable a las personas entre las cuales se encuentran los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. La norma, también estableció una transición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por

el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” (Subrayado propio).

39. De otro lado, el Gobierno Nacional, el 13 de junio de 2005, expidió el Decreto 1950, que reglamentó el art. 140 de la Ley 100 de 1993, respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia del INPEC y señaló: “Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.”

40. Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional

de la siguiente manera: “(…) "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el

artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (…)” (Subrayado propio).

41. En consecuencia, y atendiendo a la normatividad trascrita, habrá de determinarse si, en efecto, existió una indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al caso concreto. 2.4.2 Pruebas 42. 1) Resolución PAP 005970 de 6 de julio de 2010, expedida por CAJANAL, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Edilberto García de los Ríos, aplicando la edad, tiempo de servicios y monto de la Ley 32 de 1986. Respecto al IBL se aplicó lo previsto en la Ley 100 de1993. (fls. 15-20 expediente 2012-0185). 43. 2) Resolución UGM 037534 de 9 de marzo de 2012, por medio de la cual CAJANAL reliquidó una pensión de vejez, aplicando los requisitos de tiempo de servicios de la Ley 32 de 1986 y remitiéndose en los demás aspectos al artículo 21

Ley 100 de 1993. (fls. 21-28 expediente 2015-00399). 44. 3) Fallo del Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá de fecha 6 de mayo de 2016, mediante el cual se accedió a las pretensiones del accionante, con fundamento en la Ley 32 de 1986 en la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año. (fls. 27-39) 45. 4) Fallo de 5 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá el 6 de mayo de 2016 y negó las pretensiones con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, y en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (fls. 11-26). 2.4.3 Caso concreto

46. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto alegado, el cual es: defecto sustantivo.

47. Defecto sustantivo o material: Como se manifestó con anterioridad, el defecto sustantivo, consiste en la aplicación de normas que no corresponden al caso que se pone bajo estudio del juez, desbordando el marco de acción, que constitucionalmente le ha sido reconocido.

48. En el presente asunto, la vulneración alegada por el accionante radica en

que, a su juicio, el Tribunal erró en la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que considera, que está exento de dicho régimen, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como dragoneante del INPEC, y en ese orden, estaría sometido al régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003 y lo contenido en el Acto Legislativo 1 de 2005.

49. Ahora, para contextualizar mejor el presente asunto, es importante tener en cuenta que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, el señor Edilberto García de los Ríos solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones PAP 005970 de 2010 y UGM 037534 de 2012, y en consecuencia, que su pensión se liquidara con base en la totalidad de factores efectivamente devengados durante el último año de servicios y los reajustes anuales de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, como concepto de violación estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se encontraban exceptuados del régimen general de pensiones, por pertenecer al régimen especial del Decreto 2090 de 2003, que en transición remitía a la Ley 32 de 1986. Finalmente, en los fundamentos de derecho de la demanda, se limitó a citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

50. Con respecto a las pretensiones del accionante, el Juzgado 24

Administrativo de Bogotá accedió a las mismas, y ordenó la reliquidación de la

pensión en una cuantía del 75%, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para arribar a esa conclusión, indicó que en la medida que el actor se vinculó desde el 19 de mayo de 1989, antes de expedirse el Decreto 407 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.

51. La decisión emitida por el Juzgado fue revocada, a través del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección B, el cual, se centró en establecer que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era aplicable teniendo en cuenta las posturas que había sostenido la Corte Constitucional, mediante sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, sin tener en cuenta el régimen especial aplicable al accionante. A continuación se trascribe lo señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “Lo primero que advierte la sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencia de esta corporación, y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante, al régimen pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la edad y tiempo de servicio dispuesto en la Ley 32 de 1986, como se evidenció de los actos administrativos traídos a colación; así mismo, dio aplicación del monto y liquidación en los términos dados anteriormente, tomando lo devengado durante los últimos diez años a la última fecha de

cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, aplicando la suma total del 75%. En este orden, la sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia, en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en e