CE-11001-03-15-000-2018-03596-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 De la revisión de la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso, transcribió los apartes que estimó pertinentes, como puede corroborarse en la página 13 de la providencia objeto de tutela. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En

esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada, que concedió el amparo solicitado por la [accionante] y, en su lugar, denegará las pretensiones de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03596-01(AC)

Actor: INÉS BOTERO HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la autoridad judicial demandada contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, dictada por el Consejo de Estado,

Sección Quinta, que resolvió: (…) Segundo: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Inés Botero Henao vulnerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión.

Tercero: En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia del 11 de mayo del 2018 y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera un nuevo fallo de segunda instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

(…)1.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Inés Botero Henao mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social en pensiones, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, solicitó que se ordenara «AL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN, revocar la sentencia emitida el día 11 de mayo del 2018 y en su lugar CONFIRME EN TODAS SUS PARTES la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE PEREIRA»2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Inés Botero Henao se desempeñó como docente oficial al servicio del municipio de Pereira. 2.2. Mediante Resolución 891 de 2006, la Secretaría de Educación de Pereira reconoció y liquidó la pensión de jubilación a la señora Inés Botero Henao. 2.3. La señora Botero Henao solicitó la reliquidación de la pensión, pero la Secretaría de Educación de Pereira no resolvió la petición. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Inés Botero Henao pidió la nulidad del acto ficto negativo y, a título de restablecimiento 1 Folio 75 del expediente de tutela. 2 Folio 6 (vuelto) del expediente. del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación,

con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones. 2.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Inés Botero Henao alegó que la sentencia del 11 de mayo de 2018 incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia

laboral. 3.2. A juicio de la demandante, esa tesis fue confirmada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la medida en que los docentes se encuentran excluidos del régimen general de pensiones y, por lo tanto, no pueden aplicárseles las reglas del régimen de transición. 3.3. Por último, citó sentencias de tutela dictadas por las Secciones Primera, Cuarta y Quinta de esta Corporación que, en casos similares, han concedido el amparo solicitado.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión cuestionada se ajustó a las normas y jurisprudencia que regula el asunto. Para demostrar esa afirmación transcribió las consideraciones expuestas en la providencia cuestionada. 4.2. Sostuvo, además, que la providencia objeto de tutela se refirió al precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del IBL para el régimen de transición y explicó las razones por las que acogió el de la Corte Constitucional. Que, por lo tanto, no es cierto que hubiese incurrido en desconocimiento de precedente.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron

la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, concedió el amparo solicitado, por cuanto el régimen pensional de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 —como ocurre en el caso de la actora— es el previsto en la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, no es posible aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo hizo el tribunal demandado. 6.2. Que, además, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que determinó la forma cómo deben liquidarse las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, como es el caso de la demandante.

7. Impugnación 7.1. El magistrado ponente de la decisión acusada impugnó la anterior decisión.

En concreto, alegó que no se desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, pues fue citada en la providencia objeto de tutela, y que, en todo caso, se explicaron las razones por las que se acogía el precedente de la Corte Constitucional, mas no el del Consejo de Estado. Para respaldar el argumento, transcribió los apartes pertinentes de la sentencia cuestionada.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 11 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.2. Para resolver, se hará referencia, de manera general, al desconocimiento del precedente como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017. providencias judiciales y, seguidamente, se analizará dicha causal en el caso concreto.

3. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que

un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 3.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 3.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 3.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial,

sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 3.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 3.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 3.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que 6 Sentencia T-158 de 2006. modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 4.1. Como se expuso, la controversia radica en determinar si la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 4.2. De la revisión de la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso, transcribió los apartes que estimó pertinentes, como puede corroborarse en la página 13 de la providencia objeto de tutela7. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 4.3. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 20188. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala).

7 Folio 14 del expediente. 8 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 4.4. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 4.5. Por último, la Sala debe precisar que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado9, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4.5.1. Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y

que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100. En efecto, en la sentencia se lee: «nos encontramos frente a un régimen pensional exceptuado que no comprende las reglas dispuestas para el régimen de transición señalado en la ley 100 de 1993, sino que la normatividad aplicable dependerá de la época de vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones»10. Y al resolver el caso concreto, concluyó: «al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación de la señora Inés Botero Henao se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión»11. 4.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 11 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta

Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 4.7. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada, que concedió el amparo solicitado por la señora Inés Botero Henao y, en su lugar, denegará las pretensiones de la acción de tutela. 9 Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 1100103-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Folio 14 (vuelto) del expediente. 11 Folio 18 del expediente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 31 de octubre de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y se deniegan las pretensiones formuladas por la señora Inés Botero Henao, por las razones aquí expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado