CE-11001-03-15-000-2018-03601-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema durante el último año de servicios / APLICACIÓN DE LAS SUBREGLAS FIJADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que no se dio solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante] —beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985— de acuerdo con la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, que se profirió dentro del expediente 25000-23-25-000-200607509-01 sobre inclusión de los factores salariales. (…) Para la Sala contrario a lo que concluye la primera instancia, la argumentación expuesta por el Tribunal de Risaralda se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante]. (…) En esta oportunidad la Corte Constitucional fue expresa en señalar que el Acto Legislativo 1 de 2005, en su inciso sexto, introdujo una regla en materia de liquidación pensión, que no puede pasarse por alto, tendiente a que «para la liquidación de las pensiones solo se

tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». (…) El Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en una norma de rango constitucional, como lo es el Acto Legislativo 1 de 2005.(…) En ese sentido, lo que corresponde es, como se dijo en precedencia, respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentada y razonadamente decidió adoptar la posición de la Corte Constitucional frente al tema de los factores salariales en el régimen de pensiones especiales. (…) La Sala considera que, en la sentencia de 11 de mayo de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda, (…) no se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial como lo decidió la Sección Cuarta de esta Corporación en el fallo de tutela objeto de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03601-01(AC)

Actor: BERTHA INÉS GÓMEZ GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandada contra la sentencia de 16 de agosto de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta del

Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela La señora Bertha Inés Gómez Gutiérrez, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la sentencia de 11 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso con radicación 66001-33-33001-2016-00028-01, decisión que alega vulnera directamente la Constitución y desconoce el precedente jurisprudencial vertical y horizontal e igualmente sus derechos a la igualdad y a la seguridad social. 1.2. Pretensiones Respetuosamente le solicito a su Honorable despacho, se sirva amparar los Derechos Fundamentales a la “IGUALDAD (Art. 13 C.Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C.Pol)”; y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN, en el seno del proceso (sic) Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación Nº 66001-3333-001-2016-00028-01 (J-0357-2017), que se emitió sentencia el 11 de mayo del 2018, y notificada por correo electrónico el mismo día.

Como consecuencia de lo anterior se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN, REVOCAR LA SENTENCIA EMITIDA EL DÍA 11 de mayo de 2018 y en su lugar

CONFIRME EN TODAS SUS PARTES la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa la accionante que la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) mediante la Resolución 578 de 31 de diciembre de 2013, le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $1.768.235 y por medio de la Resolución 818 de 24 de septiembre de 2014, le negó la solicitud de reliquidación de esa prestación con inclusión de la asignación básica, prima de escalafón, prima de vacaciones y prima de navidad y los demás factores que devengó en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus. El 24 de octubre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a sus pretensiones, decisión contra la cual la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la FIDUPREVISORA, S. A., interpuso recurso de apelación. El 11 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda y la condenó en costas, apartándose del precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para acoger aquel emitido por la Corte Constitucional que señala que «la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean

directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes». 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y la obligatoriedad de seguir el precedente. Aduce como motivos de inconformidad que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicio como docente, por consiguiente, se le debe aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dictada en el proceso con radicación 2006-07509-01 (0112-09), que ha servido de columna vertebral para que esta Corporación, los tribunales y los juzgados administrativos fallen casos similares y no como lo hizo la segunda instancia al seguir el criterio de la Corte Constitucional. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 4 de octubre de 2018, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Secretaría de Educación de Risaralda y a la FIDUPREVISORA, S. A., para que dentro del término de dos días rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado ponente de la

providencia, Juan Carlos Hincapié Mejía pidió se denegara el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, en cuanto se acreditó con suficiencia que la sentencia proferida el 11 de mayo de 2018, en el proceso con radicación 66001-33-33-001-2016-00028-01 (J-0357-2017), no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía del amparo constitucional y que sea necesario dejarla sin efectos. 1.6.2. Del Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió la desvinculación de ese organismo toda vez que las garantías y derechos cuya protección reclama la accionante no han sido amenazados o vulnerados por esa entidad. 1.6.3. De la FIDUPREVISORA, S. A. El coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial solicita se declare improcedente la presente acción y se desvincule a esa entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. 1.7. La sentencia que se impugna La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo de 28 de noviembre de 2018, amparó los derechos a la igualdad y al debido proceso de la accionante y, en consecuencia, ordenó dejar sin efecto la providencia de 11 de mayo de 2018, que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda y que dentro de los veinte días siguientes a la notificación del fallo de tutela profiera una nueva decisión. Destaca que la accionante se desempeñó como docente con antelación a la Ley 812 de 2003, que estableció que el régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el previsto para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma. Precisa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), lo que significa que el artículo 36 de esa ley no se le aplica a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Relieva que en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, se establece la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican las normas contenidas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Considera que aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se emplea una regla que no regula el caso concreto. Advierte que si bien el Tribunal señaló que los docentes están sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la accionante. Señala que las reglas fijadas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que dictó la

Sala Plena del Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), están dirigidas a dos cosas: la primera, se orienta a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, la segunda, dejó establecido que la regla prevista en el fallo de unificación no aplica a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por encontrarse exceptuados por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de

1993. 1.8. Impugnación La parte demandada impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se declare con plenos efectos la sentencia de segunda instancia dictada por ese Tribunal el 11 de mayo de 2018.

Alega que la providencia objeto de censura se fundamenta en criterios de valoración del precedente, además en esta se hace un análisis juicioso comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, por la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU-395 de 2017, en el tema de los factores salariales que deben computarse en la liquidación pensional, en este caso, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de tal manera

que cumplió con la carga argumentativa para la aplicación del criterio jurisprudencial de la Corte, pero especialmente de la norma constitucional modificada mediante el Acto Legislativo 1 de 2005, disposición que en últimas limita la posibilidad de inclusión de emolumentos salariales en la liquidación de las pensiones, en cuanto señala que únicamente pueden tenerse en cuenta aquellos que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensiones. Indica que en efecto la sentencia de 11 de mayo de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 66001-33-33-0012016-000028-01, obedeció a la interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales y principalmente a la aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que le permitió desestimar en segunda instancia las pretensiones formuladas en la demanda con miras a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante, aun cuando sobre estos no se hubiere efectuado cotizaciones. Señala que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 —cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003— se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del FOMAG, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 e igualmente es cierto que los docentes afiliados a ese fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, que por ello, no es en razón

del régimen de transición previsto en esta que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino por su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003, como aparece en la sentencia censurada; no obstante, estima que esos presupuestos no conducen a afirmar que aquellos sean ajenos a la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 1 de 2005. Arguye que el Acto Legislativo 1 de 2005, dispone que solo pueden liquidarse las pensiones, entendidas las de cualquier régimen, con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, límite que igualmente es predicable a los docentes oficiales, por cuanto la aludida reforma constitucional no los exceptúa de la aplicación de dicha restricción y para lo único que los menciona es para señalar que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2013, se rigen por las normas prestacionales hasta entonces vigentes y a los que lo hubieren hecho con posterioridad se gobiernan por el sistema general de pensiones, sin prever una regla especial «sobre factores salariales computables para pensión, por lo que “debe estarse” a los factores salariales establecidos por el legislador». Aduce que el Acto Legislativo 1 de 2005, se constituye en el fundamento jurídico para resolver el problema de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la accionante y así lo explicó citando la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por

lo que sí se cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto del adoptado por el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Concluyó que la accionante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que conforme a la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional y no a los demás emolumentos certificados como devengados.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la Sección Cuarta de esta Corporación, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora

Bertha Inés Gómez Gutiérrez contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de mayo de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-001-2016-00028-01, que promovió contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en

dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira mediante sentencia de 24 de octubre de 2016, que profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Bertha Inés Gómez Gutiérrez en contra de

la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), resolvió lo siguiente: 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 1.Se declaran como no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 2.Se declara la nulidad del Oficio número 818 del 24 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, atendiendo las consideraciones expuestas en esta providencia. 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Bertha Inés Gómez Gutiérrez, a partir del 13 de mayo de 2013, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado (sic), incluyendo además de salario básico y la prima de navidad, también la prima de escalafón y la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 13 de mayo de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […]. 6.La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal, conforme a lo expuesto en este proveído. […]. 9.Se condena en costas a la parte demandada vencida, en favor de la señora Bertha Inés Gómez Gutiérrez, una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de $689.454.00, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 11 de mayo de 2018, mediante la que revocó el fallo recurrido y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las

exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Risaralda porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad y al debido proceso; 2) se cumple con el principio de inmediatez, pues se interpuso el 1.º de octubre de 2018, esto es, antes de que transcurrieran seis meses después de notificada la sentencia de 11 de mayo de 2018 —se notificó por correo electrónico el 16 de mayo de 2018—; 3) no existen otros medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección que depreca; 4) no se invoca un defecto procedimental; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad

jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.6 En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla

judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.7 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.8 6 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 DE 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción9; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades

mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.10 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite una excepción: cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerar