CE-11001-03-15-000-2018-03602-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecido en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD

[L]a Subsección colige que el Tribunal Administrativo de Risaralda al negar la inclusión de todos los factores percibidos por la [actora] se fundamentó en que sobre los mismos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la [actora] debía ser liquidada en los términos de la Ley 33 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, en lo que tiene que ver con la sentencia SU-395 de 2017, se observa que el Tribunal demandado hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en esa decisión, comoquiera que se fundamentó en lo dispuesto en el Acto

Legislativo 01 de 2005, según el cual únicamente deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. Así, la Subsección advierte que si bien en las decisiones contenidas en las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y particularmente en la SU-395 de 2017 se estudiaron unas situaciones fácticas distintas a la de la referencia, que consistieron en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que, respecto a la inclusión de los factores salariales, ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales no podían incluirse todos los factores salariales reclamados por la [actora] para la reliquidación de su pensión de jubilación. (…) De igual manera, en lo que tiene que ver con la presunta transgresión del derecho a la igualdad en relación con las personas que se encontraban en la misma situación de la señora Franco Valencia y, contrario a ésta, obtuvieron la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores

salariales percibidos durante el último año de servicio, la Subsección señala que la divergencia de posiciones entre jueces de igual jerarquía no desconoce per se el derecho a la igualdad. (…) Justamente, aquí la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 DEL ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03602-01(AC)

Actor: MARÍA ELENA FRANCO VALENCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia del 15 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a)Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora María Elena Franco Valencia interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de

obtener la nulidad del acto presunto que negó su solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre los que se omitió incluir la prima de alimentación, prima de navidad y prima de vacaciones. El 28 de julio de 2017 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados por esta en el año previo a la adquisición del estatus pensional. La parte demandada apeló la decisión anterior. El 30 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado debió aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, por tratarse de su superior jerárquico y ente de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y sostuvo que esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de este nuevo precedente jurisprudencial sobre el régimen de transición. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, que se ordenara al Tribunal Administrativo de Risaralda revocar la providencia del 30 de abril de 2018, para en su lugar confirmar en todas sus partes la sentencia del Juzgado

Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Educación Nacional (ff. 33-35 y 47-49) El ente ministerial indicó que en el presente caso la acción de tutela se torna improcedente por ausencia de la vulneración de derechos fundamentales y la existencia de un perjuicio irremediable Fiduprevisora (ff. 39-41) La entidad consideró que la acción de tutela es improcedente por inexistencia de la vía de hecho reclamada y ante la ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Tribunal Administrativo de Risaralda (ff. 43-44) La magistrada Paola Andrea Gartner Henao, en calidad de ponente de la decisión censurada, indicó que esta se fundó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la hermenéutica realizada a este por parte de la Corte Constitucional en algunos apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en donde la posición ha sido unánime en cuanto a que el artículo citado consagró un régimen de transición en materia pensional. Agregó que al momento del fallo la posición que imperaba en el Tribunal estaba orientada por la sentencia SU-395 de 2017, por tratarse del precedente jurisprudencial que debía aplicarse respecto a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional. Asimismo, sostuvo que el problema jurídico planteado por la demandante también fue definido por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de la

sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018. Para el efecto, precisó que el actual criterio jurisprudencial, aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, es que deben aplicarse las normas de la Ley 33 de 1985 puesto que, si bien son sujetos de un régimen exceptuado de las normas generales de seguridad social contenidas en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no les aplica el régimen de transición citado, no es en razón de este que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino que es en estas que se regula el tema de los factores salariales susceptibles de incluirse en la liquidación pensional para el sector docente. Por consiguiente, consideró que la sentencia objeto de la acción no fue una decisión caprichosa del Tribunal, ni desconoció el precedente judicial aplicable, para lo cual añadió que la postura asumida conserva idéntico criterio al del Consejo de Estado en la sentencia del 2018 y de la Corte Constitucional. Finalmente, señaló que la decisión de apartarse del precedente del 4 de agosto de 2010 hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia de los jueces y concluyó que se encuentra demostrado que no se presentó vulneración directa de la Constitución y desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical y horizontal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de noviembre de 2018 la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales invocados por la señora María Elena Franco Valencia al considerar que a los docentes estatales vinculados con

anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no les es aplicable el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que no les son aplicables las subreglas contenidas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL. De igual forma, sostuvo que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado fijó una regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición y, por tanto, únicamente se les aplican las normas contenidas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Con sustento en lo anterior, consideró que en el presente caso se demostró la existencia de un defecto sustantivo al aplicar una regla que no regula el caso concreto, es decir, al aplicar precedentes jurisprudenciales sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos cuando los docentes oficiales tienen un régimen especial y se encuentran exceptuados de la transición enunciada. Finalmente, agregó que las reglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado estuvieron dirigidas a dos cosas: i) la primera fue fijar tanto la regla como las subreglas sobre cómo debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones a los empleados públicos, contenido en la Ley 33 de 1985, quienes se encontraban amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) lo segundo es que se dejó determinado que la regla general contenida en la sentencia de unificación del 28 de

agosto de 2018 no aplica a los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, al no estar cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del Magistrado Leonardo Rodríguez Arango, impugnó el fallo de primera instancia por considerar que este se fundó en apreciaciones de la sentencia que no corresponden a esta, para lo cual sostuvo que la providencia objeto de la acción de tutela fue respetuosa del precedente jurisprudencial y realizó un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que han determinado cuales son los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de los docentes. En ese sentido, agregó que la sentencia cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de la norma constitucional modificada mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 y que se llegó a la misma conclusión a la cual se ajustó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Asimismo, indicó que en la providencia del Tribunal no se argumentó que a los docentes oficiales vinculados antes del 2003 se les aplicasen las Leyes 33 y 62 de 1985 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que estos no están exentos de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 que, añadió, es tajante en disponer que sólo pueden liquidarse las pensiones con los factores salariales que sirvieron de base a

los aportes de seguridad social en pensiones. De acuerdo con lo anterior, consideró que es el Acto Legislativo 01 de 2005 el que se constituye como fundamento jurídico para resolver el problema jurídico de la pensión reconocida a la accionante, para lo cual se cumplió con la carga argumentativa exigida para adoptar un criterio distinto al que tenía el Consejo de Estado en ese momento. En consecuencia, señaló que la sentencia proferida por el Tribunal no adolece de defecto alguno para dejarla sin efecto y solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la cual amparó los derechos de la señora María Elena Franco Valencia. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales

específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a)

Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para

el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora María Elena Franco Valencia se apartaba del precedente jurisprudencial de esta Corporación contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) defecto sustantivo; (II) desconocimiento del precedente judicial; (III) régimen pensional de los docentes estatales y; (IV) la sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta

por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones

aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto

deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas.

Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75%

del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. - Sentencia discutida. 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los

docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. La señora María Elena Franco Valencia a través de la presente acción pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 30 de octubre de 2018 desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, según la cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales percibidos por el trabajador durante el último año de servicio. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del fallo de tutela del 15 de noviembre de 2018, accedió al amparo invocado por la señora María Elena Franco Valencia al considerar que el Tribunal accionado al proferir la decisión censurada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que acogió un criterio jurisprudencial de la Corte

Constitucional contenido en la sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de la accionante, es decir que aplicó una regla que no regula el caso concreto. En sede de impugnación, el Tribunal accionado sostuvo que la providencia objeto de la acción de tutela fue respetuosa del precedente jurisprudencial y realizó un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que han determinado cuales son los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de los docentes. Para el efecto, manifestó que no se argumentó que a los docentes oficiales vinculados antes del 2003 les aplicasen las Leyes 33 y 62 de 1985 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que estos no están exentos de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 que en su criterio es tajante en disponer que solo pueden liquidarse las pensiones con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensiones y agregó que la Sala Plena de esta Corporación llegó a la misma conclusión en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora María Elena Franco Valencia instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto presunto frente a la petición radicada el 10 de marzo de 2015 que en virtud del silencio administrativo negativo negó

la reliquidación de su pensión de jubilación respecto de la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. A título de restablecimiento, solicitó la reliquidación de dicha prestación económica teniendo en cuenta todos los factores percibidos en el año anterior a la adquisición del status de pensionado. Al respecto, se observa que el 28 de julio de 2017 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Franco Valencia con el 75% del promedio de lo percibido en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión y el 30 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda (ff. 8-19). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal, luego de hacer un recuento normativo del régimen especial de los docentes, precisó que si bien era cierto a los docentes oficiales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como el caso de la demandante, pertenecen a un régimen especial, ello no es óbice para que les sean aplicadas las normas que rigen a los empleados del sector público en lo que respecta al

reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, ya que la norma que contiene ese régimen excepcional no reguló en su integridad la prestación. Asimismo, hizo referencia a las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y de 26 de noviembre de 2016 del Consejo de Estado y a la disparidad de la posición plasmada en estas con las decisiones de la Corte Constitucional, particularmente en lo que atañe a la sentencia SU-395 de 2017 en la cual se reiteró que el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, así como el hecho de que para las pensiones de los regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, sino únicamente aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Sobre el punto aseveró que la posición de la Corte Constitucional tenía estrecha relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y en el que se reguló un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación en el entendido de que sólo se tendrán en c