CE-11001-03-15-000-2018-03624-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / REGLA

JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado En el presente asunto, prevalece entonces el criterio de la Corte Constitucional, toda vez que, dicha posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución y, es concordante con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ese sentido, de acuerdo con el planteamiento señalado, encuentra este juez constitucional que la [actora] al estar amparada por el régimen de transición, el IBL aplicable, se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a esta. (…) La Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que como se explicó el Tribunal aplicó la regla fijada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como precedente el criterio fijado por ese Alto Tribunal, el cual se adoptó por parte de esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, en la que se reiteró que para el cálculo del IBL se deben tener en cuenta únicamente los

factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensional, de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03624-01(AC)

Actor: LUZ MARINA DUQUE VÉLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora LUZ MARINA DUQUE VÉLEZ en contra del fallo de 21 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio del cual negó amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora DUQUE VÉLEZ presentó, mediante apoderado judicial, el 2 de octubre de 2018,1 acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a “la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de las personas de la tercera edad, a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad en materia laboral e inescindibilidad de la ley, al debido proceso y el derecho a la igualdad procesal”, los cuales consideró transgredidos con la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual se revocó la proferida por el

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 17001-33-33-001-201300747-00, que aquél promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 1.2.1. La tutelante fue pensionada por CAJANAL mediante la Resolución Nº 03580 del 6 de febrero de 2008, efectiva a partir del 1 de abril de 2007. El reconocimiento pensional de vejez tuvo como sustento el 80% de lo del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, condicionado al retiro definitivo. 1.2.2. Como consecuencia de este, conforme a la Resolución Nº 18389 del 24 de noviembre de 2011, CAJANAL reliquidó su pensión sobre el 77.64% del promedio devengado en los últimos 10 años, es decir, entre el 1 de agosto de 1998 y el 31 de julio de 2008, toda vez que señora DUQUE VÉLEZ fue retirada del servicio por habérsele reconocido la pensión de vejez, esto mediante acto administrativo 06264 del 15 de julio de 2008 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN –. 1.2.3. Frente a ello, la señora DUQUE VÉLEZ el 11 de marzo de 2013, elevó solicitud de reliquidación de su pensión, incluyendo la totalidad de los factores

salariales devengados en el último año de servicio, junto con su respectiva indexación. Sin embargo, mediante Resolución Nº RDP 024103 del 27 de mayo de 2013, la UGPP negó la solicitud. 1.2.4. El 13 de junio de 2013 la parte actora interpuso recurso de apelación contra el acto mencionado, y mediante Resolución Nº 033392 del 24 de julio de 2013, la UGGP confirmó la decisión ya adoptada el 27 de mayo de 2013. 1.2.5. Al no estar de acuerdo con lo anterior, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió: «Primera.-.Se declare la nulidad de la Resolución Nº RDP 024103 del 27 de mayo de 2013 y Resolución Nº RDP 033392 del 24 de julio de 2013, por medio de la cual desconocieron y negaron los factores salariales correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con esta sus derechos adquiridos. Segunda.- Se declare la nulidad de la Resolución Nº RDP 024103 del 27 de mayo de 2013 y Resolución Nº RDP 033392 del 24 de julio de 2013, por medio de la cual (sic) desconocieron y negaron los factores salariales 1 Fls. 1 – 39. Poder, fl. 40. correspondientes a la Pensión de Jubilación de mi representada, negando con esta sus derechos adquiridos. Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor

tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $2.709.296,26 M/Cte., efectiva a partir del 01 de agosto de 2008, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88. Cuarta.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a pagar al actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea, $2.709.296,26 M/Cte., conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/85, 62/85, 71/88 y las demás normas concordantes, recurriendo a estas para la forma de liquidación por principio de favorabilidad para el trabajo habiendo cuenta, adicionalmente, de haber consolidado más de 15 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo que en efecto se había generado en su favor un beneficio conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Quinta.- Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución Nº 03580 del 6 de febrero de 2008, reliquidada mediante la Resolución Nº 018389 del 24 de noviembre del 2011 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Índice de Desempeño Grupal, Índice de Desempeño Gestión, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Factor Nacional de Diciembre de 2007, Factor nacional de Junio de 2008, además de aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas. Sexta.- Se condene a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, pagar a la parte demandante sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución Nº 03580 del 6 de febrero de 2008, reliquidada mediante la Resolución Nº 018389 del 24 de noviembre de 2011, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, (indexación de la condena) Séptima.- Se ordene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, dar cumplimiento al fallo dentro del

término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.C.A., igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al apoderado. Octava.- Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, pagar a favor de mi mandante, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso 3ero del artículo 192 del C.C.A. Novena.- Se condene en costas a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP –, en caso de que se oponga a las pretensiones de esta demanda. Décima.- En el fallo que accede a las pretensiones de la demanda, se ordene expedir al suscrito apoderado, primera copia que preste mérito ejecutivo, así como copia auténtica con constancia de ejecutoria. Décima Primera.- Una vez quede en firme el fallo que accede a las pretensiones de la demanda, solicito muy comedidamente, que al momento de comunicar a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – se le remita copia auténtica con la fecha exacta de la constancia de ejecutoria.». 1.2.6. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, con sentencia del 25 de abril de 2016,2 accedió a las pretensiones de la acción. Explicó que, de conformidad con las normas y la jurisprudencia unificada del

Consejo de Estado, se estipuló que la Ley 33 de 1985 no señala taxativamente los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional, razón que permite incluir aquellos factores devengados por el trabajador en su último año de servicios. Aunado a lo anterior, recordó la sentencia de esta Corporación del 25 de febrero de 2016, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del expediente Nº 25000 23 42 000 2013 01541 01, mediante la cual determinó que el monto de la pensión con relación a las personas beneficiarias del régimen de transición, corresponde a lo contemplado en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la cual incluye en su monto el porcentaje de pensión y la base del mismo, tal y como lo contempla la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, decidió declarar infundadas las excepciones planteadas por la UGPP, y la nulidad de las Resoluciones RDP 024103 del 27 de mayo de 2013 y RDP 033392 del 24 de julio de 2013, las cuales denegaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la tutelante. 1.2.7. La UGPP apeló la anterior decisión toda vez que se desconoció la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, respecto a la forma y factores que integran el IBL de los beneficiarios del régimen de transición; precedentes que se deben aplicar de forma preferente y a las que se ajustó –

según manifiesta la entidad – la liquidación de la pensión de la demandante. 2 Fls. 41 – 53. 1.2.8. La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, con providencia del 21 de agosto de 2018,3 revocó la anterior decisión, declarando la excepción de Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido planteado por la UGPP, y por tanto negar las súplicas de la demanda, así como condenar en costas a la parte demandante. Lo anterior, tomando como referencia los múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional – sentencias SU-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 –, del Consejo de Estado, Sección Segunda – sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010, 25 de febrero de 2016, 24 de noviembre de 2016 y acatamiento de tutela del 9 de febrero de 2017 – y de la misma Corporación, Tribunal Administrativo de Caldas – providencias del 8 de septiembre de 2017 radicados con números 17001 33 33 001 2014 00205 02 y 17001 33 33 001 2014 00480 02, Magistrado Ponente, Dr. Augusto Ramón Chávez Marín – sobre la materia. Concluyó que la liquidación de la prestación para el caso en concreto, debe, entre otras, realizarse conforme a los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la señora DUQUE VÉLEZ al 1 de abril de 1994 aún le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Aunado a ello, determinó

que los actos que realizaron reliquidación se encuentran ajustados a derecho, motivo para no acceder a las peticiones de la actora. 1.3. Fundamentos de la acción La actora alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, desconoció el precedente fijado, especialmente, por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010, dentro del expediente Nº. 25000-2325-000-2006-07509-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y dando aplicación errada de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016 y SU – 395 de 2017. Indicó que adquirió su estatus pensional definitivo desde el 1 de agosto de 2008, razón por la cual, se debe aplicar de forma preferente la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado sobre la materia. 1.4. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones:

«1-. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA,

MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS

ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL de la señora LUZ

MARINA DUQUE VÉLEZ.

2-. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, SALA SEXTA DE DECISIÓN, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de agosto de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año 3 Fls. 54 – 63. inmediatamente anterior a la fecha de retiro efecto, es decir, desde el 01 de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2008 3-. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.».4

2. Trámite de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado con auto del 8 de octubre de 2018,5 admitió la acción de tutela, motivo por el cual ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas.

Por otro lado, dispuso vincular al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, y a la UGPP, por tener interés en las resultas del proceso.

3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso,6 se dieron las siguientes intervenciones:

3.1. El Tribunal Administrativo de Caldas7 Se pronunció el Magistrado Publio Martín Andrés Patiño Mejía quien únicamente manifestó que no comparte lo argumentado por la actora con relación a los defectos de la providencia por cuanto, conforme a la sentencia SU 395 de 2017, lo desarrollado en el fallo del Tribunal correspondió a los lineamientos allí

planteados, por lo que la acción es improcedente, sin que exista una vulneración a los derechos fundamentales de la señora DUQUE VÉLEZ. 3.2. El Juzgado Quinto Administrativo de Manizales no se pronunció.

3.3. La UGPP8

Se pronunció el 1 de febrero de 2019, fecha posterior al fallo de primera instancia. A través de su intervención adujo que la acción de tutela no cumple con el requisito de perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital y seguridad social, por lo que el mecanismo constitucional resulta improcedente en cuanto a que lo pretendido es sustituir una decisión judicial proferida por el juez natural de la causa. Como consecuencia de lo anterior expuso los argumentos de defensa, dentro de los cuales rescata lo devengado y lo pagado, el régimen aplicable para la accionante, y un análisis con relación a los precedentes jurisprudenciales establecidos en el tema de referencia dentro las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 todas proferidas en sala plena, así como la T-661 de 2017 y la T-039 de febrero de 2018, y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dentro del radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. 4 Fl. 38. 5 Fl. 66. 6 Fls. 67 – 69.

7 Fls. 70 – 72. 8 Fls. 146 – 181 De otra parte, argumentó que en caso de concederse el amparo, se estaría ante una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. A su vez, adujo que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. Finalmente, solicitó que se niegue el amparo a los derechos fundamentales incoados por el accionante por no configurarse vulneración alguna y, como consecuencia de ello se ordene el archivo del presente expediente constitucional.

4. Sentencia de primera instancia9

La Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, con sentencia del 21 de noviembre de 2018, negó el amparo solicitado. Lo anterior, pues revisada la providencia objeto de censura, se observó que en el caso de la señora LUZ MARINA DUQUE VÉLEZ la decisión del Tribunal guardó consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional – específicamente la sentencia SU 427 de 2016 –, sino con la posición que asumió esta Corporación, tanto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del 29 de marzo de 2017, como por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de que para establecer el IBL a quienes les es aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera

cotizado, tomando como referencia las sentencias C 258 del 2013 y SU 230 de 2015.

5. Impugnación10

La anterior decisión fue impugnada por la parte accionante, quien la sustentó, por un lado, en no pertenecer al régimen de transición y por lo mismo las leyes que le son aplicables corresponden a la 33 y 62 de 1985, y por otro, bajo la premisa del precedente judicial conforme a lo expuesto en la sentencia T 457 de 2008 de la Corte Constitucional y destacando sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con relación al tema de referencia. Adicional a lo anterior, realizó un análisis sobre la aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional, dentro de las que destaca la C 258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018. Todo ello para resaltar, por un lado, que lo allí contemplado no es extensivo a otros regímenes distintos a los de congresistas y magistrados de altas cortes, así como la necesidad de distinguir la aplicación de la jurisprudencia para los trabajadores oficiales y no para los empleados públicos, exponiendo que lo referido no resulta vinculante para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y finalmente, el respeto a la expectativa legítima y el principio de favorabilidad en materia pensional. 9 Fls. 97 – 109. 10 Fls. 115 – 135. El fallo de primera instancia, proferido el 21 de noviembre de 2018, se notificó por correo electrónico el 15 de enero de 2019 (fls. 110 – 114). La impugnación se radicó el día 18

de enero de 2019, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. Con relación a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, expuso que la misma no puede ser aplicable para el caso en concreto por cuanto la notificación de la misma fue con posterioridad al momento en que se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento para el caso en concreto. Finalmente expuso algunas sentencias de tutela proferidas por esta Corporación para exaltar los supuestos bajo los cuales opera los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral para la liquidación de las pensiones. Todo lo anterior aplicable a servidores públicos amparados bajo el régimen de transición, y mediante el cual, según su concepción, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conforme a los criterios generales de procedibilidad. ii. Superado lo anterior, se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia

se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por la señora DUQUE VÉLEZ.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,11 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González.

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.13 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».15 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,16 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En cuanto a los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencias judiciales, el a quo los dio por superados y la Sala no observa ninguna circunstancia que impida abordar el fondo del asunto.

4. Caso concreto La tutelante consideró que, en la sentencia de 21 de agosto de 2018, del Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.17, dándole aplicación equívoca a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte

Constitucional. En suma, el reproche de la actora radica en que la autoridad judicial en mención, revocó la decisión proferida por el juez a quo, que había accedido a las pretensiones de la demanda y en la que se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 4.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 199318 La Sección Quinta sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma

reiterada ha manifestado lo siguiente:19 Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008,20 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las 17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 18 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela proferidos por esta Sección, durante el año 2018: Octubre 31, proceso No. 11001-03-15-000-2018-01867-01; tutelante: Héctor Antonio Gallego Ospina; C. P. Rocío Araújo Oñate. Octubre 25, radicado No. 11001-03-15-0002018-03523-00, actor: Vicente Jurado Castellanos; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Septiembre 19, tutela No. 11001-0315-000-2018-00427-01, accionante: José Rafael Alba Ramírez; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Agosto 23, expediente No. 11001-03-15000-2017-02807-01; actor: Carlos Julio Barrera Acosta; C. P. Alberto Yepes Barreiro. 19 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela de esta Sección, durante el presente año: Agosto 23, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02807-01, demandante: Carlos Julio Barrera Acosta, C. P. Alberto Yepes Barreiro. Agosto 23, tutela No. 11001-03-15-000-201802473-00, accionante: Ramón Antonio Álvarez Torres; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Julio 26, radicado No. 11