CE-11001-03-15-000-2018-03636-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA

LEY 812 DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 La excepción a la aplicación de las normas generales consagradas en materia pensional en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ha venido replicando precisamente en las posteriores normas que han modificado el sistema pensional, como la Ley 812 de 2003 e incluso el Acto Legislativo 01 de 2005, invocado equívocamente y fuera de contexto para el caso docente en la sentencia cuestionada, estableciéndose allí una especie de transición propia para los docentes, que determina la extinción del régimen exceptuado para quienes se vinculen a partir de su entrada en vigencia y la incorporación del personal docente al Sistema General de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 en materia pensional, incluidos los aportes o cotizaciones al sistema. (…) A juicio de la Sala, el Acto Legislativo nuevamente precisa que los docentes que están sometidos al Sistema General de

Pensiones y a las reglas inherentes al mismo -incluso aquellas que devienen de la interpretación y análisis jurisprudencial de dichas normas-, son solo aquellos que se vinculen después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, del 27 de junio de 2003; lo que supone que quienes ingresaron con anterioridad a tal fecha se regirán en materia pensional por el contenido del artículo 81 de dicha ley, que preservó sustancialmente el régimen establecido para los mismos en la Ley 91 de 1989 con todas sus implicaciones, en la medida en que el mencionado acto no efectuó distinción alguna al respecto, más allá de la extinción de tales beneficios para quienes al 31 de julio de 2010 no hubiesen consolidado su derecho pensional.(…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, como ocurrió en el presente caso, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, relativas exclusivamente al cálculo del IBL de las pensiones regidas o cobijadas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica la configuración del defecto sustantivo aludido, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto y que incluso desconoce no solo el contexto fáctico de dicho precedente sino, el contenido expreso del Acto Legislativo 01 de 2005, que en el mismo nivel en el que propugnó por la sostenibilidad financiera del sistema pensional, precisó el régimen aplicable a los docentes, ratificando con rango

constitucional la [normativa] particularmente aplicable a los mismos, con el límite temporal allí señalado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03636-01(AC)

Actor: DIANA ELVIRA GONZÁLEZ PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de tutela proferida el 22 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo Estado, por medio de la cual se negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. La señora Diana Elvira González de Peña, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, protección de los derechos adquiridos y el acceso efectivo a la administración de justicia (fol. 1 a 9 c. ppal.)1, por considerarlos vulnerados con la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la decisión de primera instancia y denegó la reliquidación de su pensión docente con la totalidad de factores devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA – DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora DIANA ELVIRA GONZALEZ PEÑA los derechos fundamentales a: la igualdad frente al aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás Derechos Constitucionales que resulten del estudio y análisis de los Derechos Fundamentales de la acción. SEGUNDOEn consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales. TERCEROEn su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realicen los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado, fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional, que sostiene que en las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de la misma ley, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.”

2. Hechos 1 La acción de tutela de la referencia fue registrada y sometida a reparto el 4 de octubre de 2018 (fol. 43 c. ppal.).

2. La tutela se fundamentó en los siguientes hechos, que aparecen debidamente

acreditados en el expediente (fls. 36 y 39 c. ppal.): 2.1 La señora Diana Elvira González de Peña se desempeñó como docente al servicio del departamento de Nariño, desde el 29 de septiembre de 1969 hasta el 24 de julio del año 2000, fecha a partir de la cual le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la resolución n.º 0067 del 9 de febrero de 2001, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio de la asignación básica devengada en el año anterior a la consolidación del status pensional, lo que arrojó como valor de su pensión $ 1’029.296 (fls. 36 y 39 c. ppal.). 2.2 Inconforme con el monto pensional obtenido en la medida en que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales que devengó como docente en el último año de servicios anterior a la consolidación de su pensión, el 17 de octubre de 2012 solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Pasto la reliquidación de su pensión, petición a la que se accedió parcialmente mediante la resolución n.º 1786 del 0341 del 26 de agosto de 2013. 2.3 Por considerar que pese al reajuste efectuado la cuantía de su pensión era menor a la que le correspondía legalmente, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento contra la resolución anterior, proceso que correspondió en primera instancia al Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Pasto bajo el radicado n.º 2016-00054-00 y que fue decidido favorablemente mediante sentencia del 17 de

marzo de 2017. 2.4 La anterior decisión fue recurrida por la entidad demandada en dicho proceso, cuyo conocimiento correspondió en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Nariño, quien mediante sentencia del 23 de mayo de 2018 revocó la inicialmente proferida para en su lugar denegar la reliquidación de la pensión de la señora Diana Elvira González de Peña, en atención al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que proscribía la inclusión en la base de liquidación pensional de cualquier factor respecto del cual no se hubieren efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social, teniendo en cuanta además el criterio de sostenibilidad fiscal introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005.

3. Argumentos de la tutela

3. Como fundamentos de la solicitud de amparo, la señora Diana Elvira González de Peña señaló que la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustancial y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación, en virtud del cual, en el Ingreso Base de Liquidación -en adelante IBLde dichas pensiones debía incluirse la totalidad de factores devengados en el último año de servicios como quiera que se trataba de un régimen especial, posición invariable respecto de los docentes desde el año 2010 y recientemente reiterada en sentencia del 6 de septiembre de 2017 por la Corporación.

4. Oposición e intervenciones

4. Mediante auto del 10 de octubre de 2018 se admitió la acción de tutela (fol. 45 c.

ppal.) y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño en calidad de accionados, al Juzgado 7º Administrativo de Pasto, y al Ministerio de Educación Nacional como terceros con interés, a fin de que rindieran informe respecto de la tutela instaurada por la accionante (fls. 48 a 50 c. ppal.).

5. Dentro del término concedido únicamente acudió el Ministerio de Educación Nacional para manifestar su posición jurídica frente al amparo solicitado (fls. 53 c. ppal.).

4.1 Ministerio de Educación Nacional

6. El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela instaurada, en la medida en que no se reunían en el presente caso los requisitos generales que permitían cuestionar una providencia judicial por vía de este mecanismo constitucional, según los parámetros establecidos por la Corte Constitucional.

5. Providencia impugnada

7. La Sección Segunda Subsección A de esta Corporación, luego del análisis del contenido argumentativo de la providencia cuestionada y su confrontación con los precedentes judiciales que se invocan como desconocidos por la parte actora, concluyó que en el presente caso no se incurrió en el defecto sustantivo alegado, en la medida en que el Tribunal se apartó razonadamente de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de liquidación pensional, para en su lugar acoger el criterio establecido por la Corte Constitucional, particularmente en la sentencia SU395 de 2017, en virtud de la cual, la liquidación, aun las pensiones de regímenes

especiales, solo pueden incorporar los factores sobre los cuales se hayan realizado aportes, razón por la que negó el amparo constitucional solicitado al descartar la configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad (fls. 63 a 71 c. ppal.).

6. Impugnación

8. La parte actora discrepó del contenido de la sentencia impugnada al considerar que no atendió ni observó el criterio según el cual, los cambios jurisprudenciales deben respetar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su expedición, lo que se traduce en seguridad jurídica e igualdad en la resolución de los casos sometidos a consideración de la jurisdicción, postura avalada igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-615 del 9 de noviembre de 2016.

9. Insistió en que las sentencias de la Corte Constitucional invocadas por el Tribunal accionado para denegar las pretensiones formuladas, no guardan correspondencia fáctica con el problema jurídico ventilado en el medio de control ejercido, toda vez que las pensiones docentes, por expresa disposición legal, se encuentran exceptuadas de la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, aspecto que constituyó el centro de la decisión de las providencias de la Corte citadas, por lo que no podían aplicarse de manera extensiva al régimen especial docente como en efecto se hizo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Del cumplimiento de los requisitos de procedencia

10. Previo a resolver el fondo del asunto propuesto, conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3, la

Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

11. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa particularmente que se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por la actora, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes4 y se interpuso en un término razonable5, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquito la respectiva instancia.

12. Por lo anterior, acreditados los requisitos de procedencia, la Sala a analizará la impugnación ejercida por la parte actora, en orden de establecer si en la providencia 2 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la accion de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez

advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 4 La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses, sin que finalizada la instancia respectiva cuente con otro medio de defensa para ventilar el debate propuesto y obtener el amparo de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 5 En este sentido, la señora González de Peña interpuso la acción de tutela el 3 de octubre de 2018, esto es, 4 meses después de la notificación de la sentencia acusada, la cual se efectuó el 28 de mayo

de 2018 (fol. 204 c. 2 remitido en préstamo). acusada se configuró el defecto sustantivo alegado6, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.

2. Análisis del caso

13. Examinado el asunto, la Sala advierte que la sentencia impugnada debe ser revocada para en su lugar acceder al amparo ius fundamental solicitado, por las

razones que se exponen a continuación:

14. Se encuentra acreditado dentro del expediente que la señora Diana Elvira González de Peña se desempeñó en calidad de docente al servicio del departamento de Nariño, desde el 29 de septiembre de 1969 hasta el 24 de julio del 2000, fecha en la que consolidó su status jurídico como pensionada, al cumplir 50 años de edad y más de 20 años de servicios al Magisterio, concretamente 30 años de labor oficial, por lo que le fue reconocida una pensión con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio de algunos de los conceptos salariales y prestacionales devengados en el año anterior a la consolidación de su derecho pensional, que arrojó como valor de la pensión la suma de $ 1’029.296, lo que se materializó en la resolución n.º 0067 del 9 de febrero de 2001 (fol. 28 y 36 c. ppal.).

15. La pretensión resuelta tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se circunscribió específicamente a lo relacionado con los factores a incluir en el cálculo y liquidación de las pensiones

ordinarias de jubilación de docentes, es decir, los factores que debían componer el IBL pensional de los mismos, toda vez que en la pensión reconocida a la accionante, únicamente se incluyó la asignación básica en el Ingreso Base de Liquidación Pensional (fol. 33 c. ppal.).

16. Revisada la providencia acusada (fol. 189 y 201 c. 2), se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo de Nariño para revocar la sentencia estimatoria de primera instancia y negar las pretensiones, consistió en la aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional fijados en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 entre otras, que consideró aplicables luego de concluir que, pese a la existencia de un régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989, las reglas establecidas por el Alto Tribunal en el marco de análisis e interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, resultaban igualmente aplicables a los docentes, en punto de la conclusión a la que arribó dicha Corporación al señalar que no podría ordenarse la reliquidación de una 6 Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo

jurisprudencial realizado sobre esta causal, una providencia judicial incurre además en defecto material o sustantivo, cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, en tanto desconoce aquella sentencia que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar el nuevo caso. En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, cuando: i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) cuando la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009, de la misma Corporación. pensión respecto de factores sobre los cuales el beneficiario de la misma no hubiese efectuado los aportes o las cotizaciones respectivas.

17. Precisó el Tribunal que pese a la existencia de un régimen especial o

exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, lo cierto era que de la hermenéutica de sus disposiciones y del contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte citada, se derivaban reglas aplicables a todos los empleados públicos sin distinción alguna, como la correspondencia que debía existir entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional (fol. 13 c. ppal.), con fundamento en lo cual denegó las pretensiones de la demanda de la señora González Peña, por considerar de manera consecuente, que no acreditó que sobre la totalidad de factores salariales devengados se hubiesen realizado los aportes respectivos.

18. Visto lo anterior, para la Sala la aplicación del precedente de la Corte Constitucional a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce las reglas de aplicación extensiva del precedente judicial y el alcance tanto de las sentencias citadas como de las normas especiales que regulan la materia, lo que configura el defecto sustancial aducido por la parte actora.

19. En efecto, pese a que la Ley 100 de 1993 a partir de su entrada en vigencia el 23 de diciembre de 19937, estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, y además, unificó el sistema pensional tanto para trabajadores públicos como privados, señaló expresamente algunas excepciones a la universalidad y generalidad de las disposiciones allí contenidas, que se circunscribieron a i) el régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem, y ii) a los regímenes exceptuados previstos taxativamente en el artículo 279 del mismo ordenamiento,

entre los cuales se encuentran los docentes oficiales.

20. Así, las normas previstas en el régimen de transición buscaron amparar la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, por su edad o por los años de servicio cotizados al sistema, garantizándoles su derecho pensional al abrigo del régimen anterior que les cobijaba en cuanto a la edad de jubilación, tiempo de cotizaciones y porcentaje de liquidación pensional o tasa de reemplazo, así: “Artículo 36: La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de 7 Salvo los eventos en los que se estableció una vigencia diferida en materia pensional, señalados en el artículo 151 ibídem, que dispuso: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones

contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.”

21. A la interpretación del alcance y extensión del régimen de transición transcrito, se circunscribió el problema jurídico y las situaciones fácticas abordadas en las sentencias SU 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, sin que en el examen constitucional efectuado en las mismas, se haya abordado en momento alguno, la viabilidad de la aplicación o extensión de las preceptivas jurisprudenciales allí erigidas al reconocimiento y liquidación de las pensiones docentes.

22. Por otra parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció una segunda

regla de excepción a la aplicación de su contenido en materia de pensiones, al disponer: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta)

23. La ley es clara en sustraer del alcance de la norma general, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuando una distinción específica y normada respecto del resto de regímenes, al establecer la compatibilidad de sus pensiones y preservar para los mismos las normas previsionales contenidas en la Ley 91 de 1989, que en materia prestacional y pensional del personal docente establecieron: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes

disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 8 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán

del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Se resalta)

24. Ahora, la excepción establecida por el Legislador se justifica no solo en la existencia de una normatividad especial en materia pensional, sino también en la existencia de un régimen salarial, prestacional y de cotizaciones diferente al general, con un sistema de financiación propio y autónomo, establecido en el artículo 8º de la misma Ley 91 de 1989, de donde es extrae que a diferencia de los demás servidores públicos, los docentes no efectúan una cotización conjunta con su empleador en los porcentajes fijados en la ley general, sino diferenciada, así:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 8 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.” (Se resalta)

25. En consideración a lo anterior, la excepción a la aplicación de las normas generales consagradas en materia