CE-11001-03-15-000-2018-03637-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional. Además, hizo mención a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Pese a lo anterior, al momento de resolver el problema jurídico planteado por la demandante, concluyó que le correspondía la liquidación de acuerdo a los factores salariales a que se hubieran efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social durante su último año de servicio, conforme a las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, lo que está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005. Por otra

parte, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018 , precisó la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especia (…) En ese orden de ideas, se observa que la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad por cuanto sobre el único factor salarial que se realizaron los aportes para el reconocimiento pensional, fue la asignación básica mensual. Ahora, es cierto que la sentencia de 14 de marzo de 2018, emanada de la autoridad judicial accionada se refirió, pero no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01

DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03637-01(AC)

Actor: ADALBERTA SAYA DE RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora nació el 24 de marzo de 1947 y se desempeñó como docente desde el 1 de octubre de 1966 hasta el 30 de abril de 2012 y adquirió el estatus jurídico de pensionado para la última fecha1.

Mediante Resolución Nº 186 de 28 de noviembre de 1997, se le reconoció la

pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo que tuvo en cuenta la asignación básica, el subsidio de transporte, la prima de alimentación, el sobresueldo, la prima de navidad y auxilio de movilización. La demandante solicitó la reliquidación de la pensión y en Resolución Nº 1870 de 30 de agosto de 2012, accedió a la petición y se reliquidó la prestación, para lo cual se aplicaron el sueldo y la prima de vacaciones. Al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 1870 de 30 de agosto de 2012, y a título de restablecimiento que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto en sentencia dictada en audiencia inicial de 9 de febrero de 2016, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión de la actora en una suma equivalente al 1 Resolución Nº 1870 de 30 de agosto de 2012, folios 17 a 18 del expediente ordinario. 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición

del estatus pensional, con la inclusión de la prima de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 14 de marzo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustento en que a los docentes les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el Acto Legislativo 01 de 2005, las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, para lo que concluyó que se debió liquidar la mesada pensional con “la inclusión de los factores salariales percibidos, en el último año de servicios precedente a la constitución del status pensional, por el docente, pero sobre los cuales hubiere efectuado aportes, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985”.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no aplicó el criterio de interpretación dominante e invariable proferido por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se estableció que a los docentes que se benefician de las Leyes 33 y 62 de 1985 se le debe liquidar con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue ratificada mediante los fallos de tutela de 6 de septiembre de 20172 y 31 de mayo de 20183, emitidos de las

Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, lo que se constituye en un desconocimiento del precedente judicial.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “PRIMERO. DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO-SALA DE DECISION ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora ADALBERTA SAYA DE RIVERA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo de la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO. En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño-Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO. En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea de jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

4. Pruebas relevantes

La accionante aportó los siguientes documentos: 2 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01898-00 M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-01322-00 M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.  Copia del acta de la audiencia inicial de 9 de febrero de 2016, en la que el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pasto concedió las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la demandante contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag.  Copia de la sentencia de 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones de la acción.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño En escrito de 19 de octubre de 2018, pidió que se desestimen las pretensiones de la acción de amparo, en tanto no se configuraron los requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela.

Sostuvo que la decisión del tribunal está debidamente motivada, por lo que no puede considerarse como apartada del derecho o que incurrió en “vía de hecho”. Además que se analizaron las pruebas aportadas en debida forma al proceso para tomar la decisión motivo de tacha constitucional. Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño obedeció a la interpretación de la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales, entre los que señala las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, T-039 de 2018 y T-328 de 2018. Señaló que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en

sentencia de 29 de marzo de 2017 en acciones de tutela que se adelantaron contra el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de docentes que también pretendían la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Finalmente, aseguró que el criterio desarrollado por la autoridad judicial accionada se reafirmó por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018. 5.2. Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto En memorial radicado el 29 de octubre de 2018, el juez titular del despacho informó que en la sentencia dictada en primera instancia se profirió con apego a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y demás normas concordantes. Además, sostuvo que descartó la aplicación de la hermenéutica de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-230 de 2015, toda vez que desbordó la interpretación de la sentencia C-258 de 2013. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante correo electrónico de 22 de octubre de 2018, el vicepresidente pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendido los procedimientos legales,

tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 5.4. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial de 23 de octubre de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia de 21 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por el demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores debidamente percibidos durante el último año de servicios del trabajador, y que de ellos se hubieren realizado los respectivos aportes, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional. Indicó que el tribunal demandado reconoció la existencia de pronunciamientos del Consejo de Estado que podían resulta favorables a las pretensiones del

demandante, como lo es la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que reconoció el derecho a incluirse en las liquidaciones pensionales la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, sin embargo, argumentó por qué no acogía los mismos y reiteró su posición de acoger el criterio que al respecto adoptó la Corte Constitucional, situación que hace concluir que no hay un precedente ni una línea pacífica frente a esta controversia entre las altas cortes. Por último, aseguró que el tribunal realizó una interpretación, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudenciales pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada de la accionante impugnó la anterior decisión. Sostuvo que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado desconoció los fallos de tutela de 10 de octubre, 10 de noviembre y 17 de noviembre de 2016, en los cuales se decidieron favorablemente a los docentes que las interpusieron.

Destacó que el fallo de primera instancia se apoyó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales se dictaron en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pasando por alto que el artículo 279 de esa normativa los exceptuó, por lo que es beneficiaria de la Ley 91 de 1989. En tal virtud, pidió al juez constitucional dar aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo

de Estado, en la cual se hace dicha precisión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en su calidad de docente oficial, a pesar de que ostenta un régimen pensional exceptuado, como lo es la Ley 91 de 1989, la cual remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no resultan aplicables las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial

al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9; (ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del

Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una

ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación19. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma

naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Adalberta Saya de Rivera i) laboró en calidad de docente desde el 1 de octubre de 1966 hasta el 30 de abril de 2012; ii) adquirió el estatus pensional el 30 de abril de 2012 y iii) mediante Resolución Nº 186 de 28 de noviembre de 1997, se le reconoció la pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo que tuvo en cuenta la asignación básica, el subsidio de transporte, la prima de alimentación, el sobre sueldo, la prima de navidad y auxilio de movilización. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En caso objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de 14 de marzo de 2018, negó al reliquidación de la pensión de la accionante en su calidad de docente con sustento en lo siguiente: “8.8. En ese orden de ideas como ya se había anunciado en la respuesta al problema jurídico trazado por esta Corporación, la prevalencia en la aplicación de la Ley 91 de 1989 en lo atinente al IBL, sobre los regímenes pensionales anteriores sujetos a los beneficios de la transición y por sobre el régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, responde a que la misma jurisprudencia traída a consideración habilita dicha postura, debido a que se hace la claridad que el régimen de transición cobijó o protegió aspectos como la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión más nunca extendió esa prerrogativa sobre el IBL. 8.9. De esta manera se puede concluir respecto a este tópico que en lo atinente al IBL, no puede ser tenido en cuenta como base de cotización el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios precedente a la constitución del status pensional; contrario sensu resulta correcto afirmar que el IBL aplicable al sub lite es el dispuesto en el artículo 15 numeral 2º literal B de la Ley 91

de 1989, es decir la inclusión de los factores salariales percibimos, en el último año 18 La providencia atacada se notificó el 3 de abril de 2018 y la acción de tutela se instauró el 3 de octubre de 2018. Es decir, 5 meses y 30 días después. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de servicios precedente a la constitución del status pensional, por el docente, pero sobre los cuales hubiere efectuado aportes, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985. 8.10. Sin embargo en gracia de discusión dicha postura no puede alejarse de la realidad probatoria que acontece en el caso bajo estudio, ya que de conformidad al certificado de salarios obrantes en el plenario se puede colegir que el demandante (sic) efectivamente percibió la asignación básica, prima de navidad y la primea de vacaciones pero sin haber realizado los aportes a salud y pensión sobre dichos factores y tan sólo fueron efectuados sobre la asignación básica percibida por la señora Adalberta Saya de Rivera. A tal conclusión lleva no solamente la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, sino también lo dispuesto en las sentencias C-258, SU-230-15, SU-427 de 2016 y SU 395 de 2017 en lo que a este tópico atañe”. De lo anterior, se evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo

de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional. Además, hizo mención a las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Pese a lo anterior, al momento de resolver el problema jurídico planteado por la demandante, concluyó que le correspondía la liquidación de acuerdo a los factores salariales a que se hubieran efectuado los respectivos aportes al sistema de seguridad social durante su último año de servicio, conforme a las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, lo que está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005. 4.4. Por otra parte, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201820, precisó la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198921. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima

media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). 20 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 21 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se a