CE-11001-03-15-000-2018-03645-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional (Ley 33 de 1985). Además, hizo mención a la sentencia C-258 de 2013, que fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017, “con miras a resguardar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones Colombiano, y, además, por cuanto tal interpretación, es decir, la referida a la correspondencia entre los cotizado y liquidado, es la que mejor se ajusta al artículo 48 de la Constitución Política de 1991, luego de su reforma a través del Acto Legislativo 01 de 2005”. Pese a lo

anterior, al momento de resolver el problema jurídico planteado por la demandante, concluyó que le correspondía la liquidación de acuerdo a las cotizaciones efectuadas al sistema pensional y en atención “al promedio de lo devengado, por el trabajador, durante su último año de servicios”, lo que se ajusta a las leyes 33 y 62 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Por otra parte, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, quedó precisada la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplica un marco normativo especial (…) se observa que la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandando en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de este por cuanto sobre el único factor salarial que se realizaron los aportes para el reconocimiento pensional, fue el sueldo. Ahora, es cierto que la sentencia de 9 de mayo de 2018 se refirió, pero no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Sin

embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 01

DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03645-01(AC)

Actor: ANA JULIETA HERNÁNDEZ DE SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985 y con los factores cotizados al sistema pensional.

Desconocimiento del precedente judicial de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2018, por la Sección Primera del Consejo

de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora nació el 12 de febrero de 1957 y se desempeñó como docente desde el 1 de octubre de 1994 hasta el 19 de febrero de 2012 y adquirió el estatus jurídico de pensionado para la última fecha1.

Mediante Resolución Nº 0828 de 6 de agosto de 2013, se le reconoció la pensión de jubilación con cuotas partes a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo y el auxilio de movilización. Al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 0828 de 6 de agosto de 2013, y a título de restablecimiento que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. El Juzgado Tercero Administrativo de Pasto en sentencia de 30 de septiembre de 2015, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión de la actora en una suma equivalente al 75% del promedio de

1 Resolución Nº 0828 de 6 de agosto de 2013, la cual aparece en el disco compacto que reposa en el folio 90 del expediente de tutela. los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con la inclusión de las primas de navidad y de vacaciones. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 9 mayo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, bajo el argumento de que “el monto de las mesadas pensionales debe ser calculado, únicamente, en lo que corresponde al sector docente oficial, (i) sobre los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, y (ii) en atención al promedio de lo devengado, por el trabajador, durante su último año de servicio”. Esa determinación se sustentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017, en lo que se refiere a la reliquidación pensional con base en las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no aplicó el criterio de interpretación dominante e invariable proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que se estableció

que a los docentes que se benefician de las Leyes 33 y 62 de 1985 se les debe liquidar con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue ratificada mediante los fallos de tutela de 6 de septiembre de 20172 y 31 de mayo de 20183, emitidos de las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, lo que se constituye en un desconocimiento del precedente judicial.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “PRIMERO. DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO-SALA DE DECISION ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora ANA JULIETA HERNÁNDEZ DE SÁNCHEZ los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo de la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO. En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño-Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO. En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea de jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el

artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados”.

4. Pruebas relevantes 2 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01898-00 M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-01322-00 M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

La demandante aportó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto, en la que se concedieron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la demandante contra el Ministerio de Educación y el Fomag.  Copia de la sentencia de 9 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones de la acción.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo de Pasto En escrito de 16 de octubre de 2018, el juez titular del despacho informó que la sentencia dictada en primera instancia se profirió con apego a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. Además, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013, solo era aplicable para los casos de las personas pensionadas con la Ley 4 de 1992, lo que llevó a determinar que a la actora le asistía el derecho a la liquidación de la pensión pretendida.

5.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A.

Mediante correo electrónico de 17 de octubre de 2018, la Coordinación de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que la accionante no aportó pruebas que demostraran la vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad. 5.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 18 de enero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.4. El Tribunal Administrativo de Nariño, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 19 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por la demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia atacada concluyó que las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, deben liquidarse con los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que

el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. Concluyó que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues la providencia motivo de tacha constitucional refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada de la accionante impugnó la anterior decisión bajo el argumento de que la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció su propio precedente, pues en los fallos de tutela de 10 de octubre, 10 de noviembre y 17 de noviembre de 2016, en las cuales se fallaron favorablemente a los docente que las interpusieron.

Destacó que el fallo de primera instancia se apoyó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales se dictaron en el marco del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pasando por alto que el artículo 279 de esa normativa los exceptuó, por lo que es beneficiaria de la Ley 91 de 1989. En tal virtud, pidió al juez constitucional dar aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en la cual se hace dicha precisión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora al aplicar las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en su calidad de docente oficial, a pesar de que ostenta un régimen pensional exceptuado, como lo es la Ley 91 de 1989, la cual remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no resultan aplicables las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial

siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9; (ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el

marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación19. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Ana Julieta Hernández de Sánchez i) laboró en calidad de docente desde el 1 de octubre de 1994 hasta el 19 de febrero de 2012; ii) adquirió el estatus pensional el 19 de febrero de 2012 y iii) mediante Resolución 0828 de 6 de agosto de 2013, se le reconoció la pensión de jubilación con cuotas partes a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, para lo cual se tuvo en cuenta el sueldo y auxilio de movilización. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 18 La providencia atacada se notificó el 13 de junio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 3 de octubre de 2018. Es

decir, 3 meses y 18 día después. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.3. En caso objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de 9 de mayo de 2018, negó al reliquidación de la pensión de la accionante en su calidad de docente con sustento en lo siguiente: “En ese contexto, para efectos de determinar la edad y el tiempo requerido para adquirir el estatus pensional, resulta necesario traer a colación lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual prevé que el empelado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrán derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…) En ese orden de ideas, a juicio de esta Sala, la lectura del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuada, por la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013, la que, inicialmente, fue circunscrita al régimen establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, pero, que con posterioridad fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación S.U 230 de 2015, S.U 427 de 2016 y S.U 395 de 2017, es la

que mejor se armoniza con el sistema de seguridad social, en materia pensional. (…) Por lo tanto, al observar que la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Hernández de Sánchez se efectuó, de conformidad con la normatividad aplicable al sub judice, esto es, con el 75% de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y que sirvieron de base para las cotizaciones al sistema pensiona, habrá de ser revocado el fallo apelado, y en su lugar, negadas las pretensiones de la libelista”. De lo anterior, se evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional (Ley 33 de 1985). Además, hizo mención a la sentencia C-258 de 2013, que fue extendida a los demás regímenes especiales, a través de las sentencias de unificación SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017, “con miras a resguardar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones Colombiano, y, además, por cuanto tal interpretación, es decir, la referida a la correspondencia entre los cotizado y liquidado, es la que mejor se ajusta al artículo 48 de la Constitución Política de 1991, luego de su reforma a través del Acto Legislativo 01 de 2005”. Pese a lo anterior, al momento de resolver el problema jurídico planteado por la demandante, concluyó que le correspondía la liquidación de acuerdo a las cotizaciones efectuadas al sistema pensional y en atención “al promedio de lo devengado, por el trabajador, durante su último año de servicios”, lo que se ajusta

a las leyes 33 y 62 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 4.4. Por otra parte, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201820, quedó precisada la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplica un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198921. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto

Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. En ese orden de ideas, se observa que la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandando en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de este por cuanto sobre el único factor salarial que se realizaron los aportes para el reconocimiento pensional, fue el sueldo. 4.5. Ahora, es cierto que la sentencia de 9 de mayo de 2018 se refirió, pero no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. 20 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 21 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no

se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 4.4.3. Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201822. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó lo siguiente: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas