CE-11001-03-15-000-2018-03649-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA POSICIÓN UNIFICADA DEL CONSEJO DE ESTADO El Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia del 28 de febrero de 2018, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente. (…) En el caso concreto, luego de analizar las razones expuestas en la sentencia objeto de tutela, la Sala advierte que la sentencia de 28 de febrero de 2018 tuvo en cuenta dos circunstancias: la primera, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y, la segunda, que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes no se da en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989. En virtud de esas dos precisiones, la sentencia de 28 de febrero de 2018 analizó la legalidad del acto que reliquidó la pensión del demandante en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985 y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto

tales leyes no incluyen los factores reclamados por el actor en la base de liquidación pensional (…) Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación de precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03649-00(AC)

Actor: MANUEL MESÍAS PERENGUEZ CHAPUEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Manuel Mesías Perenguez Chapuel contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Manuel Mesías Perenguez Chapuel, mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal de Administrativo de Nariño, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso,

los derechos adquiridos y la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida pro el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones excepcionales que trata e artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. El señor Manuel Mesías Perenguez trabajó por más de veinte años como docente al servicio del departamento de Nariño y, por eso, mediante Resolución nro. 1268 del 15 de agosto de 2007, le fue reconocida la pensión de jubilación.

Acto administrativo en el que no se incluyó todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.2. Por lo anterior, el señor Mesías Perenguez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 2.3. El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, en sentencia del 20 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con el argumento de que el actor

no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación, porque no se encuentran previstas en la ley como factor salarial. 2.4. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 28 de febrero de 2018, en la que se confirmó el fallo de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela Según la actora, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente, de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 200607509-01 (0112-09), que, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Señaló que adoptar la posición de la Corte Constitucional resulta gravoso y regresivo para los derechos pensionales de los empleados públicos, además de violentar derechos fundamentales y principios constitucionales, por lo cual la autoridad judicial demandada debió inaplicar la jurisprudencia constitucional.

4. Trámite Previo Mediante auto del 8 de octubre de 2018, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Ministerio de Educación Nacional, como terceros con interés en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda1.

5. Intervenciones

5.1. Tribunal Administrativo de Nariño

La magistrada ponente de la decisión judicial cuestionada solicitó que se negara la protección invocada porque en el análisis que efectuó esa corporación se advirtió que la pensión del actor estaba cobijada por la Ley 62 de 1985, que no prevé como factores para liquidar la pensión, las vacaciones, y las primas de alimentación, vacaciones y navidad. En ese sentido la Sala consideró que la pensión debía ser liquidada sobre aquellos factores que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios. 5.2. La Fiduprevisora S.A. La Coordinación de Tutelas pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el objeto del recurso de amparo es dejar sin efecto una providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Aseguró que en el caso concreto la autoridad judicial accionada profirió una decisión conforme a derecho y garantizando el debido proceso a las partes. 5.3. Ministerio de Educación El Ministerio de Educación solicitó que se desvinculara del trámite de la acción de tutela, al estimar que a esa entidad no se le puede atribuir responsabilidad en la expedición de la decisión judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». 1 Folio 37. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia del 28 de febrero de 2018, incurrió

en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte

actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor.

3. Solución al caso concreto El señor Manuel Mesías Perenguez Chapuel interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 28 de febrero de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, en la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, de negar las pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores

salariales devengados en el último año de servicio. Así como los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas, seguridad social y los derechos adquiridos con justos títulos. La decisión del Tribunal Administrativo de Nariño5, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente: “De esta manera se aclara que para considerar que la pensión debe ser calculada sobre el salario promedio que sirvió de base para los respectivos aportes, debe tenerse en cuenta la propia ley, que así lo dispone, algunas decisiones del Consejo de Estado que así lo interpretaron, y los criterios generales de sostenibilidad fiscal utilizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 extendidos, como ya se explicó en la SU-230 de 2015, que no, las reglas fijadas en este pronunciamiento, acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se ha sostenido, a los docentes les resulta aplicable el régimen anterior a la expedición de esta normatividad, por haber sido exceptuados de la misma, y no por efecto de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, si el legislador decidió que las pensiones de los empleados sujetos a la Ley 33 de 1985 debía corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y que dicho salario se integraría con la “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras y bonificación por servicios prestados”, habrá de atenderse

dichas decisiones, independientemente de si el trabajador recibió otros conceptos que no fueron incluidos por la ley para hacer parte de dicha base. […] Examinado lo anterior se encuentra establecido que, el demandante entró a prestar sus servicios el 18 de octubre de 1982, por lo tanto, a 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía 2 5 La Sala de Decisión se conformó con los magistrados Ana Beel Bastidas Pantoja (Ponente), Edgar Guillermo Cabrera Ramos y Beatriz Isabel Melodelgado Pabón. años, 3 meses y 26 días de servicio, de tal manera que no se encontraba inmerso en el régimen de transición previsto en dicha ley, que condujera a la aplicación de una norma anterior, sino que su situación pensional se sometía a las previsiones contenidas en la misma. Igualmente, se colige que aquél consolidó su estatus pensional el día 16 de diciembre de 2006, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Tal como quedó visto en el marco normativo que antecede, se tiene que el caso concreto se rige por la Ley 33 de 1985, a pesar de la consolidación del derecho pensional con posterioridad a la Ley 812 de 2003, porque los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio con anterioridad a la vigencia de la misma, se rigen por la normatividad precedente. En ese orden, es aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985, así como también la Ley 62 de ese mismo año, y esta última determinó los

factores salariales que deberían tenerse en cuenta en la base de liquidación, y no se aprecia que del listado hagan parte las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. Establecido lo anterior, la Sala encuentra que la entidad demandada liquidó la pensión de jubilación sobre la asignación básica, sin inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de alimentación, las cuales, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, se reitera, no están contenidos dentro de los factores salariales a tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional, de tal suerte que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y no ha sido desvirtuada su presunción de legalidad.” En el caso concreto, luego de analizar las razones expuestas en la sentencia objeto de tutela, la Sala advierte que la sentencia de 28 de febrero de 2018 tuvo en cuenta dos circunstancias: la primera, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y, la segunda, que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes no se da en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989. En virtud de esas dos precisiones, la sentencia de 28 de febrero de 2018 analizó la legalidad del acto que reliquidó la pensión del demandante en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985 y concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de los

actos demandados, por cuanto tales leyes no incluyen los factores reclamados por el actor en la base de liquidación pensional, como este lo pretendía. Es de anotar que la sentencia del 28 de febrero de 2018 no se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Sin embargo, esa tesis fue replanteada en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20186, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los

que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por

virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 6 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP. César Palomino Cortés

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En

consecuencia, no existe violación de precedente. Por último, la Sala precisa que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado7, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela precisó que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, no del régimen de transición previsto en la Ley 100. Es decir, la providencia aquí cuestionada no aplicó las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional para el régimen de transición en materia pensional. Luego, no es posible concluir que se incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas de interpretación fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, como se hizo en casos anteriores. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, ni los derechos adquiridos con arreglo a la ley y seguridad social ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Manuel Mesías Perenguez Chapuel.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7 Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 1100103-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la solicitud de amparo formulada por el señor Manuel Mesías Perenguez Chapuel, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ