CE-11001-03-15-000-2018-03652-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en la Sentencia SU395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de cotización /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación [en sentencia del 28 de agosto de 2018], pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que el nuevo criterio asumido por el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, no es ajeno al análisis

jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia acusada y, por consiguiente, no se ajusta a los intereses y pretensiones de la tutelante. No obstante, no se puede desconocer que (…) en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al momento de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se acogió la postura de la Corte Constitucional y se apartó de la tesis que existía en el Consejo de Estado. Con todo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver la controversia planteada por la [actora], acogió los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, según el cual los factores salariales que se deben incluir al momento de determinar el IBL son los estrictamente señalados por la Ley. En conclusión, como la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Altas Corporaciones; por ello se estima que no existe motivo para encontrar probados los yerros alegados, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY

100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03652-01(AC)

Actor: MARÍA MERY ORTEGA MONCAYO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 26 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Primera de esta Corporación, por medio del cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la

señora María Mery Ortega Moncayo.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora María Mery Ortega Moncayo, quien actúa a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Nariño.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Primera. Declarar que el Honorable Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora María Mery Ortega Moncayo los derechos fundamentales a: la igualdad frente a

la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. Segundo. En consecuencia, declarar que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo (sic) – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. Tercero. En su lugar, ordenar a la Corporación judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi (sic) de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el ingreso base de liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados (sic)”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 2601 de 30 de diciembre de 2014, en su lugar, se ordenara a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto, que con sentencia de 16 de septiembre de 20162 accedió a las pretensiones. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 9 de mayo de 20183, revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por la demandante. La accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición; especialmente, lo dispuesto en la providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)4. Indicó que debido a que se desempeñó como docente, se encuentra en un régimen exceptuado de la aplicación la Ley 100 de 1993; por otra parte, resaltó que su situación se debe resolver en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3. Trámite 1 Folios 1 a 9. 2 Folios 27 a 34. 3 Folio 12 a 26. 4 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional

de Previsión Social. La Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 19 de noviembre de 20185, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para

que hiciera las consideraciones que estimaran pertinentes. Asimismo, dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Pasto, por tener interés en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Pasto6 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional.

Refirió que la sentencia censurada fue proferida con observancia de las normas y jurisprudencia aplicables al caso en concreto, en aplicación del principio de autonomía judicial. El Ministerio de Educación Nacional7, solicitó que la tutela se rechace por improcedente, en atención a que no reúne los requisitos generales y específicos de procedibilidad. Sin embargo, manifestó carecer de legitimación para comparecer al trámite de la acción constitucional, en consideración a que no tiene injerencia alguna en las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo de Nariño. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 solicitó que se declarara improcedente la acción constitucional, pues en su concepto no satisface los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Por otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño actuó conforme a Derecho cuando profirió la sentencia cuestionada, pues tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto del monto de las pensiones 5 Folio 28. 6 Folio 52. 7 Folios 54 a 57. 8 Folios 62 a 64. reconocidas.

El Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 26 de noviembre de 20189, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora

Maria Mery Ortega Moncayo. Señaló que el Tribunal accionado no desconoció que la señora Ortega Moncayo estaba exceptuada de la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, en consideración a que pertenecía al magisterio. Indicó que el Tribunal Administrativo de Nariño explicó suficientemente las razones por las cuales acogió la tesis contenida en la la sentencia SU-395 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) proferida por la Corte Constitucional. Así las cosas, advirtió que el Tribunal accionado no estaba obligado seguir lo dispuesto por esta Sección en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

6. La impugnación La señora María Mery Ortega Moncayo impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de contestación de la acción constitucional10: Refirió que el Tribunal Administrativo de Nariño no sustentó en forma adecuada la aplicación de la sentencia SU – 395 de 2017 al caso en concreto, a pesar que estaba demostrado que se encontraba incluida en un régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por estar vinculada al servicio docente.

Reiteró que el asunto sometido a conocimiento del Tribunal Administrativo de Nariño, debió resolverse conforme a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila).

II. CONSIDERACIONES 9 Folios 71 a 100. 10 Folios 108 a 110.

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200011 y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo número 55 de 200312, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 26 de noviembre de 2018, por el Consejo de Estado – Sección Primera.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por la Sección Primera de esta Corporación, por medio de la cual se negaron los derechos fundamentales invocados por la señora María Mery Ortega Moncayo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional13 y el Consejo de Estado14 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los

eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 11 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 12 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 13 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 14 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes15: a) Defecto orgánico,

que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es

desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin 15 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.16 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”17. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que

la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente18 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes19 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

5. El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a 16 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 17 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

18 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 19 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una

revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”20. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

6. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

20 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Existencia de otros medios ordinario o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, se dictó el 9 de mayo de 2018, por su parte la acción de tutela se presentó el 3 de octubre de 2018, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La señora María Mery Ortega Moncayo, estima vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social, con ocasión de la sentencia de 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, puesto que en su concepto la autoridad judicial desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila). Asimismo, advirtió que es beneficiaria de una pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia

de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, puntualizó que le asiste derecho a que el IBL con el cual se calculó el monto de su mesada debía computarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A juicio de la parte actora, el yerro del Tribunal se presentó al momento de dictar sentencia que negó la reliquidación de su pensión de vejez, sin tener en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios, sino únicamente aquellos que hubieren sido efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, acogiendo entonces el criterio esbozado por la Corte Constitucional en la sentencia SU395 de 2017. La parte actora manifiesta que, de acuerdo con los pronunciamientos antes referidos, la liquidación de la pensión de jubilación en el caso de personal docente, deberá ceñirse a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, motivo por el cual, deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, por cuanto en dicha norma no se indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación del derecho prestacional. Por ello, señaló que se configura la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las cuales se fijan unos criterios de interpretación para la liquidación de las pensiones del personal docente. Con el fin de resolver el cuestionamiento planteado por la accionante, la Sala

revisará el estudio normativo y jurisprudencial realizado por la autoridad judicial accionada: “Inicialmente, ha de indicarse que, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, fue acreditado que la accionante es beneficiaria del régimen pensional del Magisterio, de ahí que para efectos de liquidación de su pensión de jubilación, resulte aplicable las disposiciones prescritas en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, frente a la reliquidación de su mesada pensional, la Sala anticipa que en la actualidad, coexisten dos posturas relacionadas con la inclusión de los factores salariales para efectos de reliquidar el monto de las pensiones. La primera, esgrimida, por el Consejo de Estado, la cual determina que el trabajador tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación se incluyeran todos los factores salariales que hubiera percibido durante el último año de servicios, habida cuenta que los factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, solamente, son enunciativos, mas no taxativos, por lo que ello no impedía que fueran comprendidos otros rubros que la persona hubiera recibido como remuneración a su labor, incluso, los destinados a cubrir contingencias del trabajador, como las primas de vacaciones y navidad. La segunda, defendida, por la Corte Constitucional, que establece que para la liquidación de las mesadas pensionales, únicamente, se incluirían los factores salariales sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Es así como, frente a aquellas dos posturas judiciales, que resultan igualmente válidas, el Tribunal Administrativo de Nariño ha decidido acoger

esta última, que ha sido expuesta, por la Corte Constitucional, como quiera que, a criterio de la Sala, atiende en mayor medida a principios constitucionales y legales que operan en el Sistema de Seguridad Social, tales como universalidad, solidaridad, eficiencia, obligación de ampliación de la cobertura y sostenibilidad financiera. Aunado a los argumentos antes señalados, ha de referirse, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido la coexistencia de dos posturas disímiles, y en esa razón, en sede de tutela, ha negado el amparo contra sentencias de este Tribunal, en los que se ha adoptado la tesis de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, se anuncia la improsperidad de las pretensiones, en atención a que el accionante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino, únicamente, sobre los cuales habrían sido efectuadas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Por lo tanto, habrá lugar a revocar la actuación administrativa (sic) acusada”. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Nariño, la Sala considera necesario destacar que el objeto de debate en la presente acción se circunscribe específicamente a determinar si es dable que se incluyan todos los factores salariales efectivamente devengados durante el último año de prestación del servicio o solamente aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social, para el caso de personas que cumplieron sus funciones como docentes en el Magisterio. Así, para dilucidar el problema jurídico planteado, es necesario realizar un estudio

de las diferentes posiciones en torno a la liquidación pensional de los docentes en Colombia. 5.2.1. Diferentes posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes en Colombia La Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, y cuya principal finalidad en materia pensional fue unificar los distintos regímenes que existían