CE-11001-03-15-000-2018-03656-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio /

REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado Incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03656-00(AC)

Actor: MARÍA YINETH HERNÁNDEZ DE CUELLAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por la señora María Yineth Hernández de Cuellar contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de

2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Yineth Hernández de Cuellar mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de una pensionada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Revoque en su integridad la sentencia de segunda instancia de fecha 09 de agosto de 2018 expedida por este Tribunal dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado 41 001 33 33 005 2014 00445 01, y cuyas partes es mi patrocinada y la UGPP.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordene a la UGPP, re liquidar la pensión de mi patrocinada bajo los supuestos facticos y jurídicos que deviene del régimen pensional que establece la Ley 33 de 1985, en concordancia con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de

1993.

3. Ordenar el pago de las diferencias de las mesadas pensionales desde el mes de julio del año 2011, fecha en la cual se consolido y reconoció el derecho pensional de mi patrocinada.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora María Yineth Hernández de Cuellar, nació el 24 de julio de 1952, prestó sus servicios desde el 20 de noviembre de 1984 hasta el 30 de junio de 2011, en el Departamento de Huila como Auxiliar Administrativo. 2.2 Mediante Resolución nro. 9108 del 25 de febrero de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social (en liquidación, hoy Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelanteUGPP), reconoció la pensión vejez efectiva a partir del 1° de agosto de 2007 a la señora María Yineth. 2.3 Luego, la accionante solicitó reliquidación de su pensión, por considerar que se debía aplicar el 75% sobre el salario del último año, conforme indica la Ley 33 de 1985, la cual fue resuelta en Resolución nro. UGM030094 del 30 de enero de 2012, donde eleva la cuantía a $844.925, a partir del 1° de julio de 2011. 2.4 El 26 de abril de 2012 la señora María Yineth, solicita ante la UGPP, reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que en Resolución RDP 028126 del 20 de junio de 2013, decide negarla. 2.5 No conforme, la accionante interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, y en Resolución RDP 037180 del 13 de agosto de 2012 la UGPP

resuelve confirmar en todas sus partes la Resolución nro. 28126 del 20 de junio de 2013. 2.6 Por lo anterior, la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.7 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 15 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 1 Folio 4 reverso del cuaderno de tutela. 2.8 La anterior decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 9 de agosto de 20182, revocó el fallo de primera instancia, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, propuesta por la entidad demandada, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que el Tribunal Administrativo del Huila violó la constitución al oponerse al principio de favorabilidad, toda vez que interpretó de forma errada la Ley 100 de 1993 del régimen de transición, y no aplicar para el caso en cuestión la Ley 33 de 1985 por tener efectos ultractivos.

De igual forma manifiesta que, se incurrió en desconocimiento del precedente constitucional, dado que la sentencia C-258 de 2013 invocada como precedente no es aplicable al caso de su mandante, por cuanto el derecho pensional se

consolidó en el año 2011. Concluye que el derecho a la igualdad pensional se configura, al no tratar como lo viene haciendo conforme la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

4. Trámite Previo Mediante auto de 30 de octubre de 2018, se resolvió el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannete Carvajal Basto3 y se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a la UGPP, como terceros con interés en las resultas del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.4

Con posterioridad a dicha providencia, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto5. Razón por la que el despacho mediante auto del 25 de enero de 2019 declaró fundado el impedimentos6, lo separó de conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de un conjuez para para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo, pues a su juicio, el tribunal no incurrió en defecto material o sustantivo, pues se ajustó al ordenamiento legal, además la parte accionante pretende generar una tercera instancia, al insistir en un debate que ya fue resuelto.7 5.3 El Tribunal Administrativo del Huila, guardó silencio. 2 Folios 62 a 71 del expediente de tutela. 3 Folio 74 del expediente de tutela.

4 Folios 76 y 77 del expediente de tutela. 5 Folio 131 del expediente de tutela. 6 Folios 132 y 133 del expediente de tutela. 7 Folios 86 a 95 del expediente de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se

atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 9 de agosto de 2018, proferida por la Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

4. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad10 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela11, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio

decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 4.1. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones,

que son: 10 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 11 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 12 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos

beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 4.3. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 4.4. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Yineth Hernández de Cuellar la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con

la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR el amparo solicitado por la señora María Yineth Hernández de Cuellar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ