CE-11001-03-15-000-2018-03657-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - No se desconoció [L]a Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-395 de 2017 /

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN

DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué aquel no era aplicable al caso y porque acogía el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la [actora] pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable,

deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha (14/02/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03657-01(AC)

Actor: SOLEDAD ACEVEDO FRANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Acción de tutela - Fallo de segunda instancia Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia del 15 de noviembre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la señora Soledad Acevedo Franco.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Soledad Acevedo Franco, a través de apoderado

judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de reclamar la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, así como el reconocimiento del «precedente jurisprudencial vertical y horizontal». I.1. La tutelante estimó quebrantadas sus garantías superiores con ocasión de la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por la autoridad accionada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 66001-33-33-005-2016-00326-01, que revocó el fallo del 28 de julio de 2017, dictado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. I.2. A título de amparo constitucional requirió: «S]e sirva amparar los derechos fundamentales a la “IGUALDAD (Art.

13. C. Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C. Pol.)”; y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN, en el seno del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación No. 66001-33-005-2016-0326-01 (J-1086-2017), que emitió sentencia el 15 de junio del 2018, y notificada por correo electrónico el mismo día.

Como consecuencia de lo anterior se ordene al TRIBUNAL DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA

DE DECISIÓN, REVOCAR LA SENTENCIA EMITIDA EL DÍA 15 DE JUNIO DE 2018 Y EN SU LUGAR confirme en todas sus partes LA SENTENCIA de primera instancia, proferida por el JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA».

2. Hechos La protección incoada se sustentó en los siguientes fundamentos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Soledad Acevedo Franco prestó sus servicios como docente por más de 20 años1 vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución número 184 del 13 de febrero de 2013, el referido fondo, ordenó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. 2.3. El 7 de octubre de 2015, la señora Acevedo Franco solicitó la reliquidación de la prestación, para que fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de su retiro definitivo del servicio, de la cual no obtuvo respuesta. 2.4. Ante dicha situación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la hoy tutelante, promovió demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Dosquebradas (Risaralda), con el fin de obtener la inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, que a su juicio no fueron tenidos en cuenta por la

administración. 2.5. Mediante sentencia del 28 de julio de 2017, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, declaró la existencia del acto ficto negativo, proveniente del silencio administrativo de la entidad demandada respecto de la petición elevada por la demandante el 7 de octubre de 2015, declaró su nulidad, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales (primas de vacaciones, alimentación, navidad y grado). 1 Desde el 8 de marzo de 1976 hasta el 25 de noviembre de 2012, folio 8 del expediente digitalizado contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de la acción constitucional. 2.6. Del recurso de apelación instaurado por la Nación. Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en proveído del 22 de junio de 2018, revocó la decisión del a quo, para en su lugar negar las súplicas de la demanda, al considerar que debía aplicar el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y aplicar lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido, recogió el criterio según el cual se deben reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aporte alguno.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. A juicio de la accionante, el tribunal convocado quebrantó sus garantías

superiores, como quiera que con la decisión controvertida a través del mecanismo excepcional de tutela, se incurrió en un defecto sustantivo, pues a pesar de conocer la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a la Ley 33 de 1985, no la aplicó, desconociendo de paso, el precedente de este órgano de cierre, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en el que se indicó que las pensiones regidas por la mencionada normativa debían ser liquidadas con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

4. Trámite de la acción de tutela Con auto del 9 de octubre de 20182, la Sección Cuarta de esta Colegiatura, admitió el trámite constitucional, ordenó notificar a las partes y vinculó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, la Nación – Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduprevisora S.A., como terceros con interés en el resultado de la acción.

De igual manera, se reconoció como apoderado de la accionante al abogado Alberto Cárdenas de la Rosa. 4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles de folios 25 a 30, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones: 4.1.1. Ministerio de Educación A través de escrito remitido vía correo electrónico, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio, pidió su desvinculación del trámite tutelar, al estimar que no le asistía

legitimación en la causa por pasiva. 2 Folio v. 24. 4.1.2. Tribunal Administrativo de Risaralda3 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 19 de octubre de 2018, quien fungió como magistrado ponente del fallo objeto de censura, señaló que fue debidamente motivado y sustentado de conformidad con las disposiciones normativas vigentes, con las pruebas obrantes en el expediente y soportado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal como se advertía en el proveído. Señaló que se apartó de la posición mayoritaria del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión de la autonomía e independencia de la que goza el juez, pero atendiendo el criterio de la Corte Constitucional como máximo Tribunal en sede de tutela. Por tanto pidió negar el amparo de los derechos invocados. 4.1.3. La Fiduprevisora S.A. A través de escrito del 23 de octubre de 2018, requirió se declarara la improcedencia de la acción, así como la desvinculación de la entidad del trámite constitucional, por estimar que carecía de legitimidad en la causa por pasiva. 4.1.4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, pese a haber sido notificado en debida forma, únicamente remitió a través de correo electrónico la digitalización del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4.

5. Fallo impugnado5 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de

noviembre de 2018, amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo, profiriera una nueva decisión, en la que tuviera en cuenta las consideraciones efectuadas por la Sala. 5.2. Una vez superado el análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, el juez constitucional de primera instancia abordó el estudio de fondo del asunto. 5.3. Para el efecto señaló que la accionante se desempeñó como docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003, razón por la cual no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino las normas contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, tal como se dispuso en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación. 3 Folios v. 31 A 36 4 Folio 38. 5 Folios v. 58 a 61 5.4. Indicó que aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015, frente al IBL implicaba la configuración de un defecto sustantivo, como quiera que aquellas no regulaban el caso concreto.

6. Impugnación 6.1. Con escrito enviado por correo electrónico el 29 de noviembre de 2018, el tribunal accionado impugnó el fallo de primera instancia notificado por el mismo

medio el 26 del mismo mes y año. 6.2. Para sustentar su inconformidad indicó que la decisión objeto de reproche obedeció a la interpretación -con base en criterios hermenéuticosde las disposiciones normativas y jurisprudenciales emanadas por este órgano de cierre y la Corte Constitucional, acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el material probatorio allegado al trámite sometido a su estudio. 6.3. Afirmó que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estaban regidos por los preceptos contenidos en las Leyes 91 de 1986 y 33 de 1985, los afiliados al FOMAG no eran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, ni a la sentencia de unificación SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, según los cuales «sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión». 6.4. Sostuvo que la sentencia que se deja sin efecto a través del fallo de tutela contiene un juicioso análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado (sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010) y la Corte Constitucional (SU-395/17), respecto a los factores salariales a tenerse en cuenta para computar la liquidación pensional, luego del cual sustentó el cambio de posición del Tribunal, teniendo en cuenta la fuerza vinculante que se la reconocido

a las providencias del órgano de cierre constitucional, cumpliendo con la carga argumentativa para desligarse del criterio de la Sección Segunda de esta Colegiatura. 6.5. Así mismo refirió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el 28 de agosto de 2018 dictó sentencia de unificación en la que sentó un nuevo criterio, según el cual se debe garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del mismo, motivo por el que no encuentra razón para que los docentes sean excluidos de dicha tesis, cuando aquellos nombrados antes del año 2003, están regidos por la Ley 33 de 1985. 6.6. Por tales razones, solicitó revocar el fallo expedido por el juez constitucional de primera instancia y en su lugar declarar con plenos efectos la sentencia controvertida por esta vía excepcional.

7. Trámite en segunda instancia 7.1. Con el fin de resolver la impugnación interpuesta por la autoridad judicial accionada, mediante auto del 15 de enero de 2019, se puso en conocimiento de la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas la nulidad saneable advertida.

Durante dicho término, no hubo pronunciamiento alguno, por tanto aquella se entiende saneada. 7.2. Con el fin de dar cumplimiento al fallo constitucional de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió sentencia de reemplazo el 14 de diciembre de 20186.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia del 15 de noviembre de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 modificado por el 1983 de 2017, el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena de esta Corporación y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Soledad Acevedo Franco, para lo cual se deberá dar respuesta a lo siguiente: ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Risaralda, al incurrir en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en defecto sustantivo, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-3333-005-2016-00326-01, con ocasión de la sentencia del 15 de junio de 2018? 2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

6 Copia de la providencia fue remitida a través de correo electrónico del 14 de enero de 2019 a la Secretaría General de la Corporación para que formara parte de las diligencias. 7 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

3. Cuestión previa 3.1. El Ministerio de Educación Nacional y La Fiduprevisora S.A. solicitaron su desvinculación del trámite constitucional, por estimar que carecían de legitimación en la causa por pasiva.

No obstante, es preciso señalar que aquéllas hicieron parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Acevedo Franco, tal como se evidencia en el fallo reprochado, originario de la presente acción. 3.2. Por tal razón, es evidente que existe justificación para mantenerlas como terceras interesadas y como consecuencia se negará su petición.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,8 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.9

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.10 4.2. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese

estudio, pues la sentencia de unificación simplemente refirió los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 4.3. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señalaba el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no podía ser ajeno a esas características. 4.4. A partir de esa determinación, quedó claro que la acción de tutela podía interponerse contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014,

Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE

OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconocieran derechos fundamentales, asunto que en cada caso debería ser probado y, en donde el actor tendría la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo 5.1. La Corte Constitucional12, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”13. 5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente14 o porque ha sido derogada15, es inexistente16, inexequible17 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador18. b) No se hace una interpretación razonable de la norma19. c) La disposición aplicada es regresiva20 o contraria a la Constitución21. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición22. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma23 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación.

5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 13 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 14 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 16 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 17 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

18 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 20 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 21 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 22 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 23 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas

6. Del desconocimiento del precedente 6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”24

7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto

7.1. Relevancia constitucional 7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana.

7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho 24 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01 fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 7.1.4.1. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 7.2. Tutela contra tutela Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 15 de junio de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.3. Inmediatez Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 15 de junio de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 4 de octubre de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de

tutela. 7.4. Subsidiariedad 7.4.1. Dicho requisito se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66001-33-33-005-2016-00326-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 7.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede25. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado. 25 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

8. Caso concreto 8.1. La accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 15 de junio de 2018, a través del cual revocó el p