CE-11001-03-15-000-2018-03661-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SUSTITUCIÓN PENSIONAL

COMPARTIDA ENTRE CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 23 de agosto de 2018, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la [actora], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente al modificar el porcentaje de reconocimiento de la sustitución pensional. (…) [E]l Tribunal valoró todas las pruebas documentales aportadas por las partes y la litisconsorte y los testimonios practicados y encontró acreditado que el señor [ERV] mantenía una relación simultánea con su esposa y su compañera permanente, por lo que ambas deben tenerse como beneficiarias de la sustitución pensional pero en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. // En consecuencia, como la señora [MdR] convivió con el causante 54 años y la [actora] 13 años, ordenó el reconocimiento y pago de la prestación en un porcentaje equivalente al 80% a favor de la primera, como cónyuge supérstite y al 20% a favor de la segunda, como compañera permanente. // [E]sta Sala no vislumbra la configuración de defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente que permita dejar sin efectos [la sentencia del 23 de agosto de 2018] (…). [L]a decisión fue razonable porque se sustentó en las normas legales que

rigen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando existe convivencia simultánea. Así como en la jurisprudencia que la Corte Constitucional y esta Corporación han fijado, referente al criterio material de la convivencia efectiva y apoyo mutuo al momento de la muerte. (…) En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, no hay lugar a acceder al amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03661-00(AC)

Actor: DORA ROSARIO HIGUERA MENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Dora Rosario Higuera Mena, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES La señora Dora Rosario Higuera Mena, por intermedio de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “- Tutelar los derechos fundamentales vulnerados al actor por la entidad judicial demandada. -DEJAR sin efectos la sentencia de segunda instancia No. 161 de fecha 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca. M.P. Dr. VICTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ, en el proceso con radicación 2010-00452-01. -Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca M.P. Dr. VICTOR ADOLFO HERNÁNDEZ DÍAZ, para que profiera una nueva sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor. […]”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Dora Rosario Higuera Mena promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral contra CAJANAL EICE en Liquidación (hoy UGPP) y la señora María Mercedes Manrique de Reyes

(litisconsorte necesario) con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó la sustitución pensional en calidad de compañera permanente del causante Efraín Reyes Vargas. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado 4 Administrativo de Cali que, en sentencia de 31 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a CAJANAL reconocer y pagar a título de sustitución pensional, la pensión gracia que recibía el señor Efraín Reyes Vargas, en un 50% a la señora Dora Rosario Higuera Mena [como compañera permanente] y el otro 50% a la señora María de las Mercedes Manrique de Reyes [como cónyuge supérstite]. La litisconsorte necesaria inconforme con la decisión, la apeló.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo de 23 de agosto de 2018, modificó la decisión de primera instancia y ordenó a la UGPP reconocer y pagar a título de sustitución pensional, la pensión de jubilación que devengaba el fallecido Efraín Reyes Vargas, en un equivalente a 80% a la señora María de las Mercedes Manrique de Reyes [cónyuge supérstite] y un 20% a la señora Dora Rosario Higuera Mena [compañera permanente]. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y las sentencias C-1094 de 2003 y C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, para concluir que la prestación debe dividirse en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y que estaba demostrado que la señora Manrique de Reyes vivió con el causante 54 años y la señora Higuera Mena 13 años.

3. Argumentos de la tutela 1 Fl. 19

La demandante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al dictar la sentencia de 23 de agosto de 2018 incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. La sustitución pensional que se reclama del causante es una pensión gracia que se le reconoció en calidad de docente, por lo que no se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Tampoco es aplicable la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, como lo consideró el Tribunal demandado. Las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al

momento del deceso, 6 de mayo de 2007. Como el causante era beneficiario de un régimen especial, excluido del Sistema General de Seguridad Social [L. 100/93], las normas aplicables son la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989. En este caso concurren a reclamar la pensión de sobreviviente del causante tanto la cónyuge como la compañera permanente, quienes convivieron con el señor Reyes Vargas simultáneamente, por lo que los porcentajes de su reconocimiento deben ser en partes iguales, en atención a las citadas normas y a los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política y a los criterios de justicia y equidad. Aunado a lo anterior, el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en los casos en los que existe convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, pues ha dicho que cuando no son aplicables las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la pensión de sobrevivientes debe reconocerse en partes iguales. Cita varias sentencias en ese sentido2. Tampoco tuvo en cuenta algunos pronunciamientos que en igual sentido ha proferido la Corte Constitucional3. Por último, advirtió que el Tribunal además de desconocer el precedente vertical, desconoció su propio precedente porque en un proceso adelantado por la misma parte actora y la litisconsorte contra el departamento del Valle del Cauca, en el que se reclamaba la sustitución pensional respecto de la pensión reconocida al causante como docente, ese Tribunal, en sentencia de 25 de julio de 2013, otorgó

el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente y a la cónyuge supérstite en partes iguales. En ese proceso los hechos, fundamentos legales y pruebas son los mismos, la única diferencia es la parte demandada que era el departamento del Valle del Cauca y ahora es CAJANAL. Así que para solucionar una misma controversia, el Tribunal llegó a conclusiones opuestas sin exponer los motivos por los que en este caso se dio un trato diferente en relación con los porcentajes reconocidos. En conclusión, el Tribunal no aplicó en su integridad la normativa especial de la que es beneficiaria la actora ni el precedente judicial existente, por lo que se vulneran los derechos fundamentales invocados.

4. Trámite Previo 2 Consejo de EstadoSección Segunda: Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 199901453-01 [2410-2004]; Sentencia de 22 de abril de 2010, Exp. 1955-07; Sentencia de 3 de mayo de 2012, Exp. 2008-00877-01 [1676-11]; Sentencia de 11 de agosto de 2016, Exp.2003-00777-01

[2641-2014] 3 T-018/14 y SU-337/17

En auto de 18 de octubre de 20184, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado que asumió los procesos que tramitó el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cali, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y a la señora María de las Mercedes

Manrique de Reyes, como terceros interesados. Se les remitió copia de la demanda. Por autos de 20 de febrero y 26 de marzo de 20195 fue necesario ordenar nuevamente la notificación del auto admisorio de la demanda a la señora Manrique de Reyes6.

5. Oposición El doctor Víctor Adolfo Hernández Díaz, magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ponente de la providencia objeto de tutela, se opuso a la solicitud de amparo7.

Sostuvo que ese Tribunal modificó la sentencia de primera instancia en lo referente a lo que le corresponde a las señoras Dora Rosario Higuera Mena y María de las Mercedes Manrique de Reyes por sustitución pensional, dado que, de conformidad con la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, la prestación debe dividirse en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En este caso se acreditó que la señora Manrique de Reyes convivió con el causante 54 años y la señora Higuera Mena 13 años, por lo que se ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en un equivalente al 80% y 20%, respectivamente. Para adoptar la decisión, además del pronunciamiento de la Corte Constitucional se tuvo en cuenta la sentencia de 17 de octubre de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 en las que se determinan las condiciones que deben cumplir los beneficiarios de la sustitución pensional.

6. Intervención El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela porque con este mecanismo se busca evadir en forma

injustificada los procedimientos que el ordenamiento jurídico contempla para dirimir las controversias. En este caso, el juez natural ya se pronunció sobre el derecho prestacional solicitado y no es la tutela la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas9. Alegó que no se configura vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la UGPP, por no ser la competente para resolver la solicitud de tutela, de manera que lo procedente es desvincularla del trámite de la acción. 4 Fl. 104 5 Fls. 149 y 173 6 Mediante comunicación telefónica con la señora María de las Mercedes Manrique de Reyes el 11 de abril de 2019, el despacho sustanciador constató que quedó notificada de la existencia de la presente acción de tutela, al informar que recibió el mensaje enviado al correo electrónico myriamreyesm17@gmail.com visto a folio 193 y vuelto. 7 Fls. 112-113 8 Exp. 2013-00214-01 (1392-2016), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Fls. 117-121

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por

desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 23 de agosto de 201812, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por la señora Dora Rosario Higuera Mena, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente al modificar el porcentaje de reconocimiento de la sustitución pensional.

Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar los defectos invocados. El asunto será estudiado en el siguiente orden: i) defecto sustantivo, ii) defecto procedimental y iii) la solución del caso concreto. i) Defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de

interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando : (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la 12 Copia de este fallo obra a fls. 35-43 del expediente. ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al

caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.13 ii) Desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad14 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela15, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de

cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. iii) Caso concreto Corresponde determinar si, tal como lo alega la actora, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y la consecuente vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. La señora Dora Rosario Higuera Mena formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución PAP 004124 de 3 de mayo de 2010, expedida por CAJANAL EICE en Liquidación, por la cual negó la sustitución 13 Ver sentencias T-784 de 2000, T-008 de 1998, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-804 de 1999, T522 de 2001, T-694 de 2000, T-807 de 2004 y SU-159 de 2002. 14 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 15 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. pensional, a pesar de su calidad de compañera permanente del causante Efraín

Reyes Vargas. Al proceso se vinculó a la cónyuge del pensionado, señora María de las Mercedes Manrique de Reyes. En primera instancia, en sentencia de 31 de octubre de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Cali anuló el acto acusado y condenó a CAJANAL a reconocer y pagar a título de sustitución pensional, la pensión de jubilación que devengaba el fallecido Efraín Reyes Vargas en un 50% para la compañera permanente y el otro 50% para la cónyuge supérstite. La señora Manrique de Reyes interpuso apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 23 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia sin número del 31 de octubre de 2013, proferida por Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cali, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: “TERCERO: CONDÉNESE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP, a reconocer y pagar a título de sustitución pensional, la pensión de jubilación que devengaba el fallecido Efraín Reyes Vargas, en el equivalente al 80% a la señora María de las Mercedes Manrique de Reyes, en su condición de cónyuge supérstite y en el equivalente al 20% a la señora Dora Rosario Higuera Mena, en su condición de

compañera permanente”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida. (…).” Es contra esta decisión que se interpone la presente acción de tutela. La actora manifestó que la autoridad judicial demandada erró al aplicar las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, pues la sustitución pensional que se reclama del causante es respecto de una pensión gracia reconocida en calidad de docente.

A juicio de la actora las normas aplicables son la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 porque el causante era beneficiario de un régimen especial, excluido del Sistema General de Seguridad Social [L. 100/93]. Y como concurren a reclamar la pensión de sobreviviente tanto la cónyuge como la compañera permanente alegando convivencia simultánea, el porcentaje de reconocimiento debe ser en partes iguales, conforme con las referidas normas, los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política y los criterios de justicia y equidad. Para determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados es necesario acudir a las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia de 23 de agosto de 2018. En la citada sentencia, que ahora es objeto de tutela, el Tribunal, en primer lugar, se apoya en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que se refiere a los beneficiarios de la pensión

de sobrevivientes. Según esa norma, dice el Tribunal, el cónyuge o la compañera o compañero supérstite son beneficiarios de la sustitución pensional si al momento del fallecimiento del causante acredita que: (i) tiene por lo menos 30 años de edad; (ii) hizo vida marital con él hasta su muerte y (iii) convivió con él no menos de (cinco) 5 años continuos antes de la muerte. Precisó que, conforme la misma normativa, cuando existe convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes es la esposa o el esposo. Sin embargo, explicó que la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del literal b (parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 200316 [que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993], que se refiere a ese punto específico y lo declaró exequible, condicionado a que también es beneficiaria de la pensión la compañera o el compañero permanente y determinó que la pensión se divide entre ambos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre ese particular, el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado17 en la que se ha dejado claro que si existe controversia frente a los titulares del derecho a la sustitución pensional debe valorarse la convivencia y apoyo mutuo al momento de la muerte del pensionado. Para resolver el caso concreto, el Tribunal valoró todas las pruebas documentales aportadas por las partes y la litisconsorte y los testimonios practicados y encontró acreditado que el señor Efraín Reyes Vargas mantenía una relación simultánea

con su esposa y su compañera permanente, por lo que ambas deben tenerse como beneficiarias de la sustitución pensional pero en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En consecuencia, como la señora Manrique de Reyes convivió con el causante 54 años y la señora Higuera Mena 13 años, ordenó el reconocimiento y pago de la prestación en un porcentaje equivalente al 80% a favor de la primera, como cónyuge supérstite y al 20% a favor de la segunda, como compañera permanente. 16 ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la

pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]” Aparte subrayada declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE únicamente por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1035 de 2008. 17 Sentencia de 26 de abril de 2018, Exp. 2010-00295-01 (2564-14), Demandante: Clara Esther Narváez Ordoñez, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Analizadas como están las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 23 de agosto de 2018, objeto de amparo, esta Sala no vislumbra la configuración de defecto sustantivo ni desconocimiento del precedente que permita dejarla sin efectos como se explica a continuación. Es cierto, tal como lo indica la actora, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por la Ley 71 de 198818 y su Decreto Reglamentario 1160 de 198919. Sin embargo, el artículo 620 del referido decreto que indica cuales son los beneficiarios de la sustitución pensional no contempla el supuesto de la convivencia simultánea, por lo que ante ese vacío

normativo es necesario para resolver la controversia planteada, tal como lo hizo el Tribunal demandado, acudir a lo dispuesto en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que si regula esa situación. Como se indicó en párrafos precedentes, el inciso tercero del literal b) del artículo 13 [parcial] de la Ley 797 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en el entendido de que cuando se demuestra convivencia simultánea debe tenerse como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tanto al cónyuge supérstite como a la compañera o el compañero permanente y que esa prestación debe ser proporcional a los años de convivencia con el causante [C-1035/08]. Así que no resulta arbitrario ni contrario a derecho aplicar esa norma cuando la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes es reclamada por la esposa o el esposo supérstite y por la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido y se logra demostrar que existió convivencia simultánea con los dos, por el contrario resulta razonable verificar los años de convivencia y apoyo mutuo que cada uno compartió con el causante y así determinar el porcentaje a que tienen derecho. 18 El artículo 3 de la Ley 71 de 1988 hizo extensivas las previsiones de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en materia de sustitución pensional 19 Sobre el régimen jurídico aplicable para la sustitución pensional cuando el causante estaba

afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consultar: Sentencia de 21 de junio de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2013-00190-01(1666-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 26 de julio de 2018, Exp. 47001-23-33-000-2016-00099-01 [00042-2017], M.P. William Hernández Gómez; Sentencia de 31 de octubre de 2018, Exp. 23001-23-33-000-201300007-01(1576-14), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, entre otras. 20 Artículo 6. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente {y a falta de éste}, al compañero o a la compañera permanente del causante. {Se entiende que falta el cónyuge: a). Por muerte real o presunta; b). Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c). Por divorcio del matrimonio civil.} 2o. A los hijos menores de 18 años, inválidos o cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante mientras subsistan las condiciones de minoría de