CE-11001-03-15-000-2018-03663-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE EN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES - Incrementada en un 60% / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VINCULANTE DEL CONSEJO DE ESTADO / DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO El actor alega que el Tribunal accionado desconoció las providencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante las cuales, en casos similares al suyo, ha ordenado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL el reajuste y pago de la asignación de retiro equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (…), de lo que se infiere que el accionante invoca un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y procedimental por exceso ritual manifiesto. (…) [Para la Sala,] queda claro que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió, de una parte en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de las decisiones que esta Corporación ha dictado al respecto, sin cumplir la carga argumentativa necesaria para ello, y de otra, en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto pese a la existencia del precedente judicial ya citad[o] y haber dictado la providencia que ordenaba al Ministerio de Defensa realizar el reajuste salarial del 20% a la hoja de servicios del actor, deliberadamente la desconoció. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de

primera instancia para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la administración de justicia y el respecto a los derechos adquiridos del señor [Á.M.L.L.], dejando sin efectos la sentencia proferida el 4 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenando a dicha autoridad judicial, dictar una nueva sentencia de reemplazo en la que se aborde la pretensión relacionada con la reliquidación de la asignación de retiro del accionante, en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60%, de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, junto con la valoración de las pruebas aportadas en procura de ello dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 4443 DE 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá. D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03663-01(AC)

Actor: ÁNGEL MIRO LANDAZURY ANGULO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

1. La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Ángel Miro Landazury Angulo contra la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo

de Estado – Sección Segunda – Subsección A, que dispuso: “PRIMERO: SE NIEGA la solicitud de tutela formulada por el señor ÁNGEL MIRO LANDAZURY ANGULO en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”1.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo

2. El 4 de octubre de 20182, el señor Ángel Miro Landazury Angulo, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones: <<1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al proferir la sentencia de fecha 4 de mayo del 2018, en virtud de la cual se ordenó re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron re liquidar (sic) de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el

inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

4. Que se advierta a las Entidades Tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera>>.

2. Hechos

3. El accionante señaló que, el 14 de febrero de 2013, presentó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reclamación administrativa con el objeto de que le fuera reajustada su asignación de retiro, por considerarla mal liquidada; solicitud 1 Folio 106 a 113 del expediente de tutela. 2 Folio 1 del expediente de tutela. que fue negada, mediante el oficio No. 0010916 del 13 de marzo del 2013 y confirmada a través del oficio No. 0014267 del 3 de abril del mismo año.

4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios antes citados y se: i) ordenara el reajuste de la asignación de retiro a que considera tiene derecho; ii) dispusiera el pago del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento hasta su inclusión en nómina de pagos y iii) el reajuste por falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

5. El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartago, Valle del Cauca. Autoridad judicial que el 21 de agosto de 2014 concedió las pretensiones a favor del actor,así:

<<2. Se inaplica por inconstitucional en este caso el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la exclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo expuesto en la parte motiva.

3. Se declara la nulidad del oficio No. 0010916 de fecha 13 de marzo de 2013, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, al reajuste y pago al soldado profesional (r) Ángel Miro Landazury Angulo, identificado con cédula de ciudadanía No. 87.431.468 expedida en Barbacoas, de su asignación de retiro, teniendo en cuenta como partida computable el salario mensual incrementado en un 60%, cifra respecto de la cual debe tomarse el 70% y al valor resultante deberá adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad; además de incluir el subsidio familiar que devengaba el demandante en servicio activo como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, lo cual se ordenará a partir del 1º de junio de 2011, fecha a partir de la cual se le reconoció la asignación de retiro, todo ello conforme a los precisos términos establecidos en esta providencia. Dichas sumas serán

reajustadas según lo dispone la ley>>.

6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 4 de mayo de 2018, en segunda instancia, revocó la anterior decisión y, en su lugar, <<declar[ó] de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, con respecto a la liquidación del incremento del 20% en la asignación de retiro”, por cuanto, “si bien la liquidación efectuada por el juez administrativo esta[ba] acorde con los parámetros ordenados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no le es dable a la demandada reajustar la asignación de retiro, tomado como partida el salario mensual incrementado en un 60%>>.

3. Fundamentos de la vulneración

7. Como fundamentos de la solicitud de amparo, el señor Ángel Miro Landazury Angulo señaló que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, desconociendo el principio de prevalencia del derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos, por cuanto <<tiene certeza que en acatamiento de sentencias judiciales proferidas recientemente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene reconociendo y ordenando el pago del reajuste de la asignación básica equivalente a un SMMLV incrementado en un 60%, en casos similares>>, al suyo.

8. Dentro del escrito de tutela el accionante afirmó, además que la sentencia enjuiciada vulneró directamente sus derechos fundamentales, toda vez que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le viene liquidando de manera errónea su

prestación, impidiéndole devengar lo que por ley le corresponde, por cuanto el Consejo de Estado en: i) sentencia de unificación CE-SUJ2 85001333300201300060-01, precisó que todo soldado voluntario que pasaba a ser soldado profesional tenía derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y ii) sentencia de 18 de abril de 2018 con radicación número: 18001-23-33-000-2013-00218-01(3337-14), resolvió un asunto similar y concluyó que no <<existe la pregonada falta de legitimación en la causa por pasiva>>. La anterior decisión y argumentación fue reiterada por Consejo de Estado en la sentencia del 10 de mayo de 2018 con radicado número: 19001-2333-000-2014-00128-01(1936-16). Finalmente resaltó que el mismo Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 27 de julio de 2018, dentro del radicado número 76147-33-33-002-2016-00171-01 <<decidió cambiar de posición frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto de la pretensión del 20% y, en su lugar, estimó procedente el predicado reajuste>>3.

4. Oposiciones e intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado)

9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4, a través de la magistrada titular del despacho que profirió la decisión cuestionada, puso de presente que había tomado posesión del cargo el 18 de junio de 2018 y que en la providencia

enjuiciada se encontraban las razones jurídicas por las cuales la ponente de la misma resolvió revocar el fallo de primera instancia. 4.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL (tercero con interés)

10. CREMIL5, a través de apoderado judicial, i) señaló que el accionante dirigió la tutela de la referencia contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la supuesta vulneración de derechos fundamentales y fue el Consejo de Estado el 3 Folios 63 a 64 vto del expediente de tutela. 4 Folios 75 del expediente de tutela. 5 Folios 76 a 78 del expediente de tutela. que lo vinculó como tercero con interés; ii) solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que sus funciones legales se limitan a reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación y iii) declarar la cosa juzgada, toda vez que lo pretendido por el actor ya fue objeto de una decisión de fondo, por parte del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago y del Tribunal accionado, de ahí que una vez resuelta la litis, las partes no podrían plantear un nuevo pleito.

5. Sentencia de primera instancia

11. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 22 de noviembre de 20186, negó el amparo invocado. Consideró que en el sub lite no se evidenciaba la vulneración ius fundamentad alegada por el accionante.

12. Para delimitar el asunto de la referencia, el a quo puso de presente que la inconformidad del accionante radicaba en las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal accionado para: i) revocar el fallo dictado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago; ii) declarar de oficio la falta de legitimación por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL y iii) como consecuencia, negar el reajuste de su asignación de retiro, solicitado con base en lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1790 de 2000.

13. Por lo anterior consideró el a quo que: <<(…) el Tribunal, resolvió acoger la postura que ha sostenido la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, según el cual CREMIL carece de legitimación en la causa por pasiva en lo que se refiere a las peticiones de reajustar asignaciones de retiro de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2°, artículo 1° del Decreto 1790 de 2000, por considerar que dicho asunto le corresponde es al Ministerio de Defensa.

Al respecto, se tiene que si bien, mediante sentencias de 18 de enero y 11 de febrero de 20167, la misma Subsección B del Consejo de Estado sostuvo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene la facultad legal y constitucional para reajustar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, dicha postura fue rectificada mediante fallo de 23 de mayo de 20168, reiterado en sentencia del 9 de agosto de 20169, en la que se

consideró ajustado a derecho que se declare la falta de legitimación por pasiva de la CREMIL en relación con la petición de reajustar asignaciones de retiro (…)>>. 6 Folios 106 a 113 del expediente de tutela. 7 ‘Sentencias de 11 de febrero de 2015 (sic) radicado 11001-03-15-000-2015-03531-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 18 de febrero (sic) de 2016, radicado 11001-03-15-000-2015-0287700, C.P. Gerardo Arenas Monsalve’. 8 ‘Rad. 11001-03-15-000-2016-00989-00, C.P. William Hernández Gómez (E)’. 9 ‘Rad. 11001-03-15-000-2016-01789-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez’.

14. Concluyó el a quo que, el Tribunal accionado argumentó con suficiencia su decisión, razón por la cual no era dable considerar que la providencia enjuiciada incurrió en desconocimiento del precedente jurisdiccional, y resaltó que, cuando se pretende cuestionar una interpretación judicial la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, es decir, cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el presente asunto.

6. Impugnación

15. El señor Ángel Miro Landazury Angulo, a través de apoderada judicial, impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara, y en su lugar, se ampararan los derechos fundamentales invocados. Fundamentó su inconformidad en que, la

sentencia de primera instancia <<resulta totalmente equivocada y contraria a lo acreditado con las pruebas documentales allegadas>>.

16. Señaló que, su solicitud en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tenía como fundamentos: i) su vinculación al Ejército Nacional el 13 de diciembre de 1990 en condición de soldado voluntario, la cual estuvo regida por lo dispuesto en la Ley 131 de 1985; ii) que el 1 de noviembre de 2003 se nominó como soldado profesional, lo que conllevaba que a partir de ahí su vinculación se gobernaba por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, los que tenían que ver, el

primero con lo relacionado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de la Fuerzas Militares, y el segundo, con el Régimen Salarial y Prestacional para el Personal de Soldados Profesionales de la Fuerzas Militares.

17. Puso de presente que, sin perjuicio de lo ya señalado, los soldados profesionales que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 2000, de conformidad con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y en esa medida el actor, como soldado profesional, desde el 1 de noviembre de 2003, era beneficiario del régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1794 de 2000.

18. Destacó el actor que, por lo anterior adelantó todas las actuaciones ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL y acudió ante la Justicia de lo

Contencioso Administrativo en procura del reajuste de su asignación de retiro, conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, a pesar de las pruebas que lo acreditan como beneficiario de la norma citada el Tribunal accionado resolvió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL y negarle sus pretensiones.

19. Afirmó que, igual apreciación merece lo resuelto por el a quo, toda vez que la sentencia impugnada no hizo un análisis sobre el tema, desconociendo que la misma Sección ha dictado varias decisiones, en las que estableció con claridad la forma como debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales, y por el contrario, decidió negar el amparo solicitado, lo que resultó una clara violación de sus derechos fundamentales, además, de mantenérsele en condiciones de desigualdad frente a los demás soldados profesionales que fueron sus compañeros, sí se les ha reconocido el reajuste de su asignación de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Del cumplimiento de los requisitos de procedencia

20. Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la acción de tutela ejercida, a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia.

21. Conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional10 y el Consejo de Estado11, la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

22. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se

observa que en el presente caso se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por el actor, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes12 y se interpuso en un término razonable, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la 10 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 11 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 12 La parte actora agotó la vía administrativa y presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar el reajuste de la asignación de retiro, sin que finalizada la segunda instancia cuente con otro medio de defensa para ventilar la vulneración aducida. providencia que finiquito la respectiva instancia13. Los restantes requisitos para la Sala se encuentran satisfechos.

23. Por lo anterior, procede la Sala a analizar la impugnación ejercida por la parte actora.

2. Caso Concreto

24. El fallo recurrido será revocado para en su lugar amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por las razones que se exponen a

continuación:

25. El actor alega que el Tribunal accionado desconoció las providencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante las cuales, en casos

similares al suyo, ha ordenado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL el reajuste y pago de la asignación de retiro equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, lo que convierte su caso en desventaja frente a los demás compañeros retirados a quienes sí les fue reconocido dicho reajuste, de lo que se infiere que el accionante invoca un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y procedimental por exceso ritual manifiesto.

26. En efecto, revisadas las providencias allegadas se observa que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 76147-33-33-001-201400081-01, el 4 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró de oficio la falta de legitimación por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, con el argumento de que el competente para reajustar la asignación de retiro es el Ministerio de Defensa, por tanto era ante esta última entidad que debía elevarse tal petición. Consideró el Tribunal accionado: <<De las pruebas allegadas al expediente, no refutadas o redargüidas de falsas, se advierte que el señor Ángel Miro Landazury Angulo, prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 1985 y con fundamento en el artículo 2 ejusdem, continuó su vinculación en las Fuerzas Militares en calidad de Soldado Voluntario hasta 31 de octubre de 2003, y a partir de noviembre 1° de ese mismo año, inició como soldado profesional, conforme al Decreto 1794 de 2000, para un total de 20 años, 4 meses y 1 día de servicios.

En aquiescencia de la hoja de servicios visible a folio 111 del cuaderno principal, es palmario que el demandante recibía una asignación salarial mensual en los términos del inciso 1, artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, equivalente al salario mínimo legal de 2011 incrementado en un cuarenta por ciento (40%), para todos los efectos legales $535.600, más $214.240, percibiendo un total de $749.840. 13 La decisión que cerró la instancia, es decir, la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones fue proferida el 4 de mayo de 2018 y notificada a las partes el 21 de junio de 2018 (fol. 18 del expediente de tutela), por lo que al interponerse el recurso de amparo el 4 de octubre de 2018, se concluye que no transcurrieron más de los 6 meses establecidos por la Corte como periodo razonable para el ejercicio oportuno de la acción de tutela contra providencia judicial. Le está vedado a esta instancia ordenar el reajuste de la asignación de retiro con un salario mínimo legal mensual vigente más un 60%, cuando la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares calculó la prestación pensional del actor sobre la asignación efectivamente pagada; no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica. Consonante con los artículos 234 y 235 del Decreto 1112 de 1990, el reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa que

es la nominadora. La reclamación del reajuste salarial debió presentarse ante el Ministerito de Defensa-Ejército Nacional y no ante CREMIL, que se itera, únicamente se encarga de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho los miembros retirados de las fuerzas militares, con fundamento en los haberes señalados en la hoja de servicios del militar. Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en providencia del 09 de agosto de 2016, acogiendo posición jurídica asumida por esa misma Corporación en sentencia de fecha 23 de mayo de 2016 y expedida en el proceso bajo la radicación 2016-00989-00, calificó ajustado a derecho declarar la falta de legitimación por pasiva de la aludida entidad en aquellas causas en las que el actor no agotó adecuadamente la vía administrativa (…)>> (resaltado fuera de texto).

27. En este punto, es pertinente señalar que obra además en el plenario sentencias dictadas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartago14 y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca15 dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado No. 76147-33-33-001-201400250-01, iniciado por el aquí accionante contra el Ministerio de Defensa, con el objeto de solicitar el reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20% a que tenía derecho a partir del 1 de noviembre de 2003, así como al reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones desde la fecha señalada hasta el retiro definitivo, conforme al Decreto 1794 del 2000, pretensión que fue

reconocida por las autoridades judiciales antes citadas, mediante las providencias proferidas el 14 de octubre de 2014 y el 22 de marzo de 2018, respectivamente.

28. Ahora bien, en lo que tiene que con la de la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, la parte accionante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia de 18 de abril de 2018 con radicación número: 18001-23-33-000-2013-00218-01(3337-14), en la que resolvió un asunto similar y concluyó que no <<existe la pregonada falta de legitimación en la causa por pasiva>>; decisión y argumentación que fue reiterada por Consejo de Estado en la sentencia del 10 de mayo de 2018 con radicado número: 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16), aunado a que el mismo 14 Folios 21 a 26 del expediente de tutela. 15 Folios 27 a 31 del expediente de tutela.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accionado en el presente asunto, en sentencia del 27 de julio de 2018, dentro del radicado número 76147-33-33002-2016-00171-01 <<decidió cambiar de posición frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL respecto de la pretensión del 20% y, en su lugar, estimó procedente el predicado reajuste>>16.

29. En efecto la sentencia del Consejo de Estado dictada el 18 de abril de 2018,

con radicación número: 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-14), citada como desconocida en la providencia acusada, señaló: <<En todo caso, lo anterior no impide que la Sala se pronuncie en relación con el reconocimiento adecuado y legal de la asignación de retiro, pues con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.2.1, dentro de las partidas computables que han de tenerse en cuenta para reconocer las asignaciones de retiro a los soldados profesionales está el salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. Sobre este punto, la Sala considera importante precisar que para el reconocimiento de la asignación de retiro la norma en cita remite en forma expresa a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, es decir, esa remisión se hace sin consideración a la asignación mensual que el soldado recibió en actividad; en consecuencia, procede su aplicación directa, de la siguiente manera: El Decreto 1794 de 2000, en su artículo 1, prevé que la asignación mensual de quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban prestando el servicio como soldados voluntarios de acuerdo a la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, situación en la que está inmerso el demandante, pues de acuerdo a la hoja de servicios que reposa a folio 63, su vinculación en el Ejército como soldado se produjo desde el 13 de marzo de 1987, es decir, está dado el supuesto de la norma para que

su asignación sea reconocida con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, se repite, en virtud de la aplicación directa de la previsión del artículo 13, numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000. Vale la pena aclarar que pese a que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en su numeral 13.2.1 al remitirse al salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, solo se refiere a lo dispuesto en el inciso primero de esta última norma, para la Sala es claro que lo allí dispuesto no excluye de la aplicación del inciso segundo, comoquiera que en tal disposición se realiza una discriminación respecto de los soldados vinculados antes y después del año 2000, a quienes se les debe dar un tratamiento diferente garantizando el derecho adquirido de quienes ingresaron como soldados con anterioridad a esa fecha. En tales condiciones, la Sala concluye que el salario que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe tener en cuenta para reconocer y liquidar la 16 Folios 63 a 64 vto del expediente de tutela. asignación de retiro del demandante, es el determinado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en particular, lo dispuesto en el numeral 13.2.1 y remitirse a lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, y, bajo ese supuesto, aplicar el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en el 60%, pues el actor fue vinculado al Ejército antes del año 2000>> (subrayas fuera de texto).

30. Acorde con la sentencia antes citada y con las pruebas allegadas al plenario, llama la atención de la Sala en