CE-11001-03-15-000-2018-03672-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE EXFUNCIONARIO DE LA DIAN - No inclusión de factores incentivo por desempeño grupal e incentivo por desempeño nacional / INCENTIVOS POR DESEMPEÑO GRUPAL Y NACIONAL -Normativa aplicable al momento de retiro / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / INCENTIVOS NO CONSTITUYEN SALARIO – Postura jurisprudencial actual / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Principio de autonomía e independencia judicial ¿La sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales de la demandante al no haber incluido en la liquidación de su pensión los factores de incentivo por desempeño grupal y nacional, vacaciones y bonificación por recreación, incurriendo en desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical? [D]ebe señalar la Sala que no se advierte un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues, (…) a la [accionante] le es aplicable en lo relacionado con los incentivos por desempeño grupal y nacional el Decreto 1268 de 1999, en razón a que su retiro del servicio se produjo en agosto de 2008, esto es, antes de la vigencia y por fuera del ámbito de aplicación del Decreto 4055 de octubre de 2008, por lo que, los aludidos incentivos no constituyen factores salariales para ningún efecto legal. Y si bien es cierto, esta Corporación en pronunciamiento del 6 de junio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no

constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenida en el artículo 8 del Decreto 4055 de 2008, no solamente porque - se insistedicha norma no le es aplicable al actor, sino que además, con posterioridad la postura del máximo órgano de la jurisdicción sobre el particular fue variada en la sentencia del 19 de febrero de 2018, con ocasión a la demanda de nulidad del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, aplicable a la actora, en la que determinó que dada la naturaleza y finalidad de dichos emolumentos, los mismos no son factor constitutivo de salario (…) Al analizar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca se observa que la misma se ajustó a la posición establecida en la sentencia del 19 de febrero de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. [Respecto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad], (…) [e]n este caso, la Sala resalta que, por un lado, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, cuyo demandante es el señor [C.B.B.] no fue allegada al plenario, por lo que, no podría realizarse el análisis de la situación fáctica, y determinar si se violó el principio de igualdad, pues es imposible identificar los criterios de configuración del test igualdad definido por la Corte Constitucional. Y por otro lado, las demás providencias invocadas por la demandante fueron proferidas por otros Tribunales, por lo que, si bien se trata de pronunciamientos sobre el mismo tema, al tratarse de corporaciones de la misma jerarquía, el principio de independencia judicial prima, y por tanto, no implica una vulneración al

derecho a la igualdad cuando se toman decisiones disímiles, más aún cuando, de la revisión de la sentencia atacada, la Sala concluye que la misma estuvo debidamente justificada y motivada, conforme a las normas y jurisprudencia vigentes para el caso de la actora, por lo que no se advierte la vulneración al derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03672-01(AC)

Actor: ALDA LUZ BENAVIDES DE CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la señora Alda Luz Benavides de Castro contra la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, la señora Alda Luz Benavides de Castro, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica que estimó vulnerados por la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Solicito se sirva tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica, los cuales han sido vulnerados por el

Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 17 de mayo de 2018, Magistrado Ponente doctor Carlos Hernando Jaramillo, mediante la cual dispone confirmar parcialmente la sentencia dictada el 6 de abril de 2017 en audiencia inicial por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, en el sentido de que el Tribunal decidió que en la reliquidación de mi pensión no se deben incluir como factor salarial las vacaciones, la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupa y el factor incentivo por desempeño nacional, violando con ello los citados derechos fundamentales. SEGUNDA.- Solicito que como consecuencia de la anterior declaración, se sirva dejar sin efecto la sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, Magistrado Ponente doctor Carlos Hernando Jaramillo, del Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar se sirva ordenar al Tribunal proceda a reconocer el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y en consecuencia ordene la reliquidación de mi pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los emolumentos devengados durante el último año de servicio incluyendo factores como sueldo, incremento por antigüedad, prima de vacaciones, 1 El 22 de noviembre de 2018, el proceso ingresó para fallo de segunda instancia. 2 Folio 1 al 15. bonificación por servicios prestados, incentivo de desempeño grupal, prima de servicios, prima de navidad, la bonificación por recreación y el factor o incentivo por desempeño nacional.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. A través de la Resolución No. 19031 del 5 de julio de 2005, la Caja Nacional

de Previsión Social le reconoció pensión de vejez a la señora Alda Luz Benavides de Castro, para lo cual se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio. 2.2. Luego, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión y a través de las Resoluciones Nos. 7824 del 18 de noviembre de 2005 y PAP 035183 del 27 de enero de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidó dicha prestación, la cual quedó condicionada al retiro del servicio. 2.3. La señora Benavides de Castro solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores de incentivo grupal, factor nacional, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad devengados en el último año de servicio, y la entidad a través de la Resolución No. 40986 del 30 de marzo de 2012, negó lo solicitado, por lo que la demandante interpuso recurso de reposición, la cual fue confirmada a través de la Resolución No. UGM 049247 del 6 de junio de 2012. 2.4. Inconforme con lo anterior la señora Alda Luz Benavides presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán en sentencia del 6 de abril de 2017, ordenó la reliquidación de la pensión, con el 75% del promedio de los emolumentos devengados en el último año de servicio, incluyendo los factores de sueldo, incremento por antigüedad,

prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, incentivo por desempeño grupal, prima de servicios y prima de navidad. 2.5. La UGPP presentó recurso de apelación, y el Tribunal Administrativo del Cauca, modificó la sentencia de primera instancia, en cuanto a que en la liquidación de la pensión de la actora no podían incluirse los factores de vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por desempeño grupal e incentivo por desempeño nacional.

3. Argumentos de la acción de tutela3 3.1 Refirió que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad contra sentencia judicial, pues se indicó con claridad los derechos vulnerados.

Adicionalmente, indicó que la sentencia del 17 de mayo de 2018 modificó la sentencia de primera instancia restringiendo en la liquidación de la pensión algunos factores salariales, que señaló no pueden hacer parte del ingreso base de liquidación para establecer la mesada pensional. 3.2. Adujo que el Tribunal accionado desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que declaró nulo el aparte normativo que indicaba que el incentivo por desempeño grupal que devengan los funcionarios de la DIAN no se trataba de un factor salarial, señalando que aquellos emolumentos recibidos como contraprestación del servicio, de los que conforme con la Jurisprudencia deben integrar el ingreso base de liquidación de las mesadas pensionales. 3.3. Así mismo, frente al factor nacional reiteró que el mismo también le era cancelado de manera periódica, por lo que más allá de la denominación que se le hubiere dado, la Jurisprudencia del Consejo de Estado debe ser incluido en la

liquidación de la pensión, para lo cual, debe aplicarse el precedente horizontal de esta Corporación en inaplicar por inconstitucional el artículo 7 del decreto 1268 de 1999 en el que establece que el factor nacional no constituiría factor nacional para ningún efecto legal. 3.4. Señaló que pese a que la nulidad del Decreto 4050 de 2008, no le es aplicable a la demandante, pues fue con posterioridad a su retiro, lo cierto es que su contenido era idéntico al decreto 1268 de 1999, aplicable para el caso de la actora, por lo que con los argumentos que declararon la nulidad del primero, se puede inaplicar éste último, pues tal como lo señaló el Consejo de Estado, que sin importar la denominación que se le de, lo importante es el tipo de remuneración. 3.5. Sostuvo que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, adquirió el status jurídico de pensionada en el año 1999, por lo tanto su pensión debió liquidarse con el 75% del promedio mensual de los emolumentos devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 1 de agosto de 2007 al 30 de julio del año 2008, incluyendo factores como sueldo, incremento por antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, incentivo de desempeño grupal, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por recreación y factor por incentivo por desempeño nacional. 3.6. Por otra parte, hizo alusión a una providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, quien en un caso similar, reliquidó la pensión de un emplead de la DIAN

con inclusión del incentivo por desempeño grupal y el factor nacional, teniendo en cuenta los pronunciamiento del Consejo de Estando, por lo que alude, en aplicación al principio de igualdad, le sea aplicable dicha tesis. 3 Folio 3 al 6

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo del Cauca, no rindió informe, pese a que se notificó de la acción de tutela.

5. Intervención de terceros 5.1. El apoderado general y director jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social4, señaló que la acción de tutela resultaba ser improcedente en razón a que no se acreditó la ocurrencia de ninguno de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para que procesa la revisión de providencias judiciales. 5.2. Señaló que la sentencia atacada se ajustó a las normas y pronunciamientos del Consejo de Estando sobre los incentivos por desempeño grupal y nacional en los cuales ha concluido que no constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión.

6. Sentencia impugnada5 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, por un lado, sostuvo que no se evidenciaba un desconocimiento del precedente judicial, pues al efectuar el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca se resalta que atendió la posición fijada en la sentencia del 19 de febrero de 2018 proferida por la Sección

Segunda del Consejo de Estado, en la se determinó que el incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional previstos en el Decreto 1268 de 1999 no son factores salariales para ningún efecto legal. 6.2. Respecto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, sostuvo, respecto al caso aludido por la actora del señor Carlos Burbano Burbano, indicó que no era posible analizar la situación fáctica y jurídica de dicho caso, ante la inexistencia de elementos probatorios que permitieran suponer una transgresión del derecho fundamental a la igualdad, pues la parte accionante no allegó la sentencia proferida en ese asunto por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. 6.3. Adicionalmente, indicó que la divergencia de posiciones entre jueces de igual jerarquía no desconoce per se el derecho a la igualdad, máxime cuando se trata de una decisión emitida por distintos tribunales administrativos, aunado a que es natural que dos jueces de la misma categoría tengan posiciones diferentes frente a un particular asunto, respecto de lo cual, la Sala encontró que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales. 4 Folio 56 al 65 5 Folio 100 al 109

7. Impugnación 6 7.1. La señora Alda Luz Benavides de Castro, impugnó la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es, que la sentencia atacada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente tanto horizontal como vertical, pues, de un lado, no tuvo en cuenta las sentencias de la

misma Corporación y de otros tribunales del país, en la cuales se ha reconocido el incentivo por desempeño grupal y nacional, como factor constitutivo de la liquidación de la pensión, ni las reglas establecidas por el Consejo de Estado, que declaró nula la norma que establecía que el factor por desempeño grupal no podía tenerse en cuenta para efectos pensionales. 7.2. Refirió que tiene derecho a que en la liquidación de su pensión se incluyan además del incentivo por desempeño grupal y nacional, los factores de vacaciones y bonificación por recreación, los cuales fueron excluidos de la sentencia de segunda instancia, olvidando que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se incluya todo lo efectivamente devengado en el último año de servicios. CONSIDERACIONES Para resolver la impugnación presentada por el demandante, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Luego, verificará si en el caso concreto, resulta pertinente atender la pretensión de la acción y si se cumple el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, la tutela será improcedente. De lo contrario, se estudiará el fondo del asunto, en los términos propuestos en la impugnación. En todo caso, se advierte que la presente acción cumple con el principio de inmediatez7.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 6 Folio 114 y 115 7 De conformidad con el término previsto para promover tutelas contra las decisiones judiciales, fijado en la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, se advierte que la sentencia

controvertida data del 17 de mayo de 2018, y la tutela fue interpuesta el 8 de octubre de 2018. 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3.Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En el marco del escrito de impugnación, el demandante señala que se está desconociendo el precedente jurisprudencial tanto del mismo Tribunal atacado como de la Sección Segunda de esta Corporación, al no incluir dentro de la liquidación de la pensión de jubilación los factores de incentivo por desempeño grupal y nacional, vacaciones y bonificación por recreación. 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 SU-573 de 2017.

2.2. Luego, en los anteriores términos, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿La sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales de la demandante al no haber incluido en la liquidación de su pensión los factores de incentivo por desempeño grupal y nacional, vacaciones y bonificación por recreación, incurriendo en desconocimiento del precedente judicial horizontal y vertical? 2.3. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará, el defecto alegato por el accionante, la decisión atacada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Desconocimiento del precedente 3.1. Únicamente, puede plantearse la transgresión del precedente judicial si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante

(contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

4. De la decisión atacada 4.1. Debe recordar la Sala que la sentencia objeto de análisis proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 17 de mayo de 2018, resolvió: “Observa la Sala que en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión de la

señora Alda Luz Benavides, en el 80% de lo devengado, con inclusión de todos los factores salariales, en los diez últimos años de servicio. Empero, el Juzgado indicó en la fijación del litigio y en la sentencia –al momento de plantear el problema jurídico a resolver-, que se analizaba si era procedente la reliquidación de la pensión de la señora Benavides Castro, en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, sobre el cual las partes se mostraron conformes, ya que no hicieron reparo alguno al momento de la fijación del litigio ni en el recurso de apelación que ahora se resuelve. Planteamiento que esta Sala comparte, porque al demandarse y evidenciarse que la señora Alda Luz Benavides es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, lo que corresponde enjuiciar es si la pensión que le fue reconocida debe reliquidarse en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, como los determinaron las partes y el A quo a lo largo del proceso. En este orden de ideas, en el proceso se acredita que la actora, en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 31 de julio de 2008, devengó los siguientes factores: sueldo, incremento por antigüedad, incentivo por desempeño grupal, horas extra diurna y hora extra nocturna, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios. Factores salariales que en aplicación del criterio jurisprudencial transcrito deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión.

También la señora Alda Luz Benavides percibió las vacaciones, la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño y el factor o incentivo por desempeño nacional, factores que no deben incluirse en la liquidación de su pensión. Esto, porque, las vacaciones no son factor nacional ni prestacional. La bonificación especial por recreación, no tiene la naturaleza de ser un factor salarial, según la norma que lo creó –Decreto 451 de 1984-, naturaleza que se conserva en su regulación anual en los decretos que fijan las escalas de remuneración de los empleados públicos, y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, que así lo avala. Ver sentencias de 4 de agosto de 2010, radicado 011209 y 28 de septiembre de 2016, radicado 3497-13. Y el incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional, no tienen carácter salarial según su regulación en los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999, y en los artículos 8 y 9 del Decreto 4055 de 2008. Cabe especificar que sobre el incentivo por desempeño grupal, el Consejo de Estado, en pronunciamiento del 6 de junio de 2015, radicado 2011 00068, declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 8 del Decreto 4055 de octubre de 2008; posición que fue variada en la sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado 0580-11, al analizar la

misma expresión pero contenida en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, que en la normatividad aplicable a la actora, quien se retiró del servicio en el mes de agosto de 2008. En esta última sentencia, el Consejo de Estado explicó: (…) Al respecto, debe señalar la Sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad en promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes. En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual” están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado en acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituye salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (…) De lo anterior se desprende que el incentivo por desempeño grupal regulado en el artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, que es aplicable a la actora, quien se retiró en agosto de 2008, antes de la vigencia y por fuera del ámbito de aplicación del Decreto 4055 de octubre de 2008, no constituye factor salarial para ningún efecto legal. (….) En consecuencia, la demandante tienen derecho a que su pensión sea reliquidada

en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con exclusión de las vacaciones, la bonificación por recreación, el incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional, según lo expuesto. La Sala modificará la sentencia, en el sentido de especificar que en la reliquidación de la pensión de la actora no deben incluirse los anteriores factores salariales. (...) 4.2. Como puede advertirse, el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, realizó un estudio respecto del régimen pensional del que es beneficiaria la actora, coincidiendo con la primera instancia que la norma aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985, sin embargo, en cuanto a los factores salariales a incluir, determinó que las vacaciones y la bonificación especial por recreación, no constituyen factor salarial, de acuerdo a la sentencia el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, así como los factores de incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional, no tienen carácter salarial según su regulación en los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999, y en los artículos 8 y 9 del Decreto 4055 de 2008.

5. Del caso en concreto 5.1. Ahora bien, señala la demandante que la sentencia bajo estudio desconoció la jurisprudencia que sobre el tema ha proferido el Consejo de Estado, respecto a que independientemente de la denominación que se le hubiese dado al factor, se trata de emolumentos recibidos como contraprestación del servicio y por tanto

deben incluirse para la liquidación de la pensión, aunado a que la misma Corporación declaró la nulidad en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, en cuanto a la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”. 5.1.1. Pues bien, debe señalar la Sala que no se advierte un desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pues, tal como lo señaló la Corporación demandada, a la señora Alda Luz Benavides de Castro le es aplicable en lo relacionado con los incentivos por desempeño grupal y nacional el Decreto 1268 de 1999, en razón a que su retiro del servicio se produjo en agosto de 2008, esto es, antes de la vigencia y por fuera del ámbito de aplicación del Decreto 4055 de octubre de 2008, por lo que, los aludidos incentivos no constituyen factores salariales para ningún efecto legal. 5.1.2. Y si bien es cierto, esta Corporación en pronunciamiento del 6 de junio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenida en el artículo 8 del Decreto 4055 de 2008, no solamente porque - se insistedicha norma no le es aplicable al actor, sino que además, con posterioridad la postura del máximo órgano de la jurisdicción sobre el particular fue variada en la sentencia del 19 de febrero de 2018, con ocasión a la demanda de nulidad del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999, aplicable a la actora, en la que determinó que dada la naturaleza y finalidad de dichos emolumentos, los mismos

no son factor constitutivo de salario. 5.1.3. En efecto, tal como lo indicara la sentencia de primera instancia dentro del proceso de tutela, se observa que el Consejo de Estado en la sentencia concluyó que: - Los incentivos económicos cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, es decir, están condicionados al cumplimiento de unas metas tributarias, aduaneras y cambiarias y, en razón a ello, no son permanentes convirtiéndose para el trabajador en un pago que no constituyen salario, y - Es contrario a la Constitución Política la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales, esto de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-795 del 2000. 5.1.4. Al analizar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca se observa que la misma se ajustó a la posición establecida en la sentencia del 19 de febrero de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se determinó que el incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional previstos en el Decreto 1268 de 1999 no son factores salariales para ningún efecto legal. 5.1.5. Luego, puede concluirse que el Tribunal Administrativo del Cauca no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, todo lo contrario se observa que la autoridad judicial demandada no sólo tuvo en cuenta las normas aplicables a la demandante, sino que además, tuvo en cuenta el último

pronunciamiento dado por esta Corporación respecto a la naturaleza del incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional, en el que se concluyó, -se repiteno son factor constitutivo de Salario. 5.2. Por otra parte, señala la actora que se violó su derecho a la igualdad, cuando en casos idénticos a este, el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de Carlos Burbano Burbano reconoció la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores, así como la adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de Lilia Manrique