CE-11001-03-15-000-2018-03684-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Establecido en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte

/ AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección concluye que el Tribunal demandado, aplicó las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores de salario sobre los cuales se efectúo la liquidación de la pensión vejez del [actor] y; sostuvo que se tornaba improcedente bajo las condiciones de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en cuanto a la inclusión de todos los factores devengados, para en su lugar, reconocer sólo sobre los que se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, apartándose así del precedente jurisprudencial dispuesto por el Consejo de Estado. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional del [actor] se cimentó en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, en el ejercicio libre de su

interpretación judicial. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada para ese momento por esta Corporación. (…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la parte accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia resalta que la Sala Plena del Consejo de Estado unifico jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-2333-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, en esta sentencia se señaló que las reglas jurisprudenciales allí fijadas se aplicarían a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial por medio

de acciones ordinarias; salvo los casos en los que haya operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables. Destaca la sentencia que para el caso en concreto no había lugar a aplicarse la regla fijada en dicho pronunciamiento ya que la sentencia cuestionada a través de esta acción de tutela fue proferida con anterioridad al fallo de unificación, es decir, no se encontraba pendiente de solución

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAN HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03684-01(AC)

Actor: MARIO DE JESÚS ATEHORTUA QUINTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Reliquidación de pensión – Régimen de transición. Desconocimiento del precedente.

ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Mario de Jesús Atehortua Quintero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 085SP del 14 de

agosto de 1996, respecto a la determinación de la cuantía de la pensión y, de la Resolución GRPCV-962 SBR2014EE025822 del 9 de septiembre de 2014, mediante la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, en sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 24 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó parcialmente el fallo de primera instancia, ordenó la inclusión de la bonificación por servicios en la liquidación pensional, empero, excluyó la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no se efectuaron las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado profirió una decisión ilegítima que vulneró sus derechos fundamentales, pues, aduce que adquirió su status de pensionado previo a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, debió darle aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985, sin que deba hacerse extensivo lo dispuesto en las sentencias SU-395 de 2017 ni en la T-039 de 2018, ya que reitera, no le son aplicables. Por el contrario, advierte que lo fijado por la

jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, debe ser tenido en cuenta para su caso. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, revocar la sentencia del 24 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión para en su lugar, ordenar reliquidar su pensión según lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que no es beneficiario del régimen de transición, ni de la Ley 100 de 1993 toda vez que adquirió el status pensional antes de la vigencia de dicha norma.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión (ff. 35-39) La Magistrada Dufay Carvajal Castañeda solicitó declarar improcedente la acción de amparo al considerar que la decisión censurada no adolece de ningún vicio o defecto que permita dejarla sin efecto. Advirtió que la sentencia objeto de estudio obedeció a criterios hermenéuticos de la norma aplicable al caso, es decir, la ponderación integral de las disposiciones jurídicas (Acto Legislativo 05 de 2005)1 y el pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional en la SU-395 de 2017, razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que para el caso del accionante le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, sobre el cual, solo se liquidan las pensiones con

los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Así las cosas, consideró que de conformidad con lo anterior, procedió a negar las pretensiones y optó por lo dispuesto por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, sobre la inclusión de la liquidación pensional de los factores salariales que hayan servido como aportes al sistema de seguridad social. Superintendencia de Notariado y Registro (ff.40-44) Daniela Andrade Valencia, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó declarar improcedente la acción de tutela incoada. Precisó que el fallo de segunda instancia cumple con mandatos legales y constitucionales y que tuvo en cuenta lo previsto en la sentencia SU-395 de 2017 en cuanto a la liquidación de pensiones de regímenes especiales sobre los factores en los que se efectuaron descuentos a los aportes del sistema de seguridad social, tal como se expuso en el Acto legislativo 01 de 2005 – que modificó el Artículo 48 de la Constitución Política y fijó un límite de inclusión de los mismos. En consecuencia, consideró que el Tribunal en ningún momento actúo desconociendo los lineamientos normativos ni jurisprudenciales, también manifestó que no se configura ninguna de las causales de procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y que el actor cuenta con un mecanismo de defensa judicial como es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia establecido en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1 Mediante el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política “para la liquidación de las pensiones

sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” El 31 de enero de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo invocado por el señor Mario de Jesús Atehortua Quintero al considerar que el Tribunal accionado acogió acertadamente al resolver el caso bajo estudio la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, en virtud de la cual el IBL no es un aspecto sometido al beneficio de la transición legislativa y, por tanto, existe sujeción en esa materia a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta para la liquidación de la pensión solamente los factores sobre los cuales se hubiera cotizado, sin que tal postura, desconociera el precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. De igual manera, indicó la postura replanteada y adoptada por el Alto Tribunal Contencioso en sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre las reglas para la aplicación del IBL de los empleados públicos a quienes deba reconocerse la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen de transición. En consecuencia, señaló que la decisión discutida guardó consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, actualmente. Por lo que no existe vulneración de los derechos del accionante. IMPUGNACIÓN El señor Atehortua Quintero, mediante apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su

lugar, se acceda a la protección de sus derechos. Aduce que el tema de discusión en el presente caso, radica en el desconocimiento y falta de aplicación de lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 sobre la inclusión de todos los factores salariales durante el último año de servicio. Advirtió que lo previsto en la SU-395 de 2017 y en la nueva posición adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado, no puede ser adoptado a su caso particular, pues, adquirió el estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no es posible aplicarse en desmedro de sus derechos pensionales, máxime cuando se ventiló en el proceso ordinario “una total falencia por parte del empleador al desconocer factores salariales que efectivamente debió haber recibido el demandante y que se los debieron haber tenido en cuenta para el cálculo de su mesada pensional, omisión que no puede aplicar en su contra” ya que va en contra del principio de favorabilidad.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20182, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los 2 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se

expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado resulta aplicable al caso concreto? 2. ¿El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión al proferir la providencia del 24 de agosto de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Mario de Jesús Atehortua Quintero acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) inaplicabilidad de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado; (II) desconocimiento del precedente judicial; (III) posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de

transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Inaplicabilidad de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

La Subsección encuentra que la Sección Cuarta de esta Corporación a través del fallo de tutela del 31 de enero de 2019 denegó el amparo invocado por el señor Mario de Jesús Atehortua Quintero, al considerar que la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, se ajustó a lo determinado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186, en la que se fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición. 6 Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, M.P César Palomino Cortés, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Sin embargo, lo primero que se advierte es que la providencia que aquí se discute fue proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, el 24 de agosto de 2018, de manera que la aludida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se encontraba vigente para ese momento. En segundo lugar, se resalta que la Sala Plena del Consejo de Estado en la precitada sentencia señaló que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en ese pronunciamiento aplicarían a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial por medio de acciones ordinarias; salvo los casos en los que haya operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de

seguridad jurídica, resultarían inmodificables. En ese entendido, se tiene que la situación particular del señor Atehortua fue definida en vía judicial el 24 de agosto de 2018, cuando el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, dictó sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 085SP del 14 de agosto de 1996 y GRPCV-962 SBR2014EE025822 del 9 de septiembre de 2014, mediante las cuales se negó la reliquidación de su pensión. En ese orden de ideas, el asunto bajo estudio no se encontraba pendiente de solución al momento de proferirse por la Sala Plena del Consejo de Estado la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que no había lugar a aplicarse la regla fijada en dicho pronunciamiento. Al respecto, se precisa que la acción de tutela no puede considerarse como un mecanismo ordinario correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, no puede pretenderse que a través de la solicitud de amparo constitucional se reviva una situación que fue definida en vía judicial a través de las sentencias de primera y segunda instancia emitidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, decisiones que son inmodificables a menos de que incurran en una de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Así las cosas, para esta Subsección no es de recibo el argumento en el que la Sección Cuarta de esta Corporación se fundamentó para negar las pretensiones invocadas por el señor Atehortua Quintero, comoquiera que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resultaba aplicable para el momento en el que en sede ordinaria se definió su caso concreto. En consecuencia, se continuará con el estudio de la siguiente manera:

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL

para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. - Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente

para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de

aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. 9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el a