CE-11001-03-15-000-2018-03692-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBISIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo con el que cuenta la UGPP para controvertir las decisiones judiciales que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público Esta Sala considera que el presente asunto no es posible analizarlo de fondo, porque no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, (…). Si la UGPP estima que la autoridad judicial cuestionada en su decisión incurrió en abuso del derecho, podrá acudir, como la habilitó a hacerlo la sentencia SU-427 de 2016, al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. (…) la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley. (…) En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la parte actora y en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela de la referencia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03692-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y LUIS ANTONIO VANEGAS La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 7 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que resolvió: “NEGAR la acción de amparo interpuesta por la UGPP, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Ibagué y el señor Luis Antonio Vanegas, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ANTECEDENTES El 3 de octubre de 20181, por intermedio del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el señor Luis Antonio Vanegas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad

Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 217. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el 12 de abril de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2015-00207. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor LUIS ANTONIO VANEGAS aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo 1 Ver fl.12. en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las (sic) sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, el 12 de abril de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Informa la entidad actora que el señor Luis Antonio Vanegas nació el 27 de noviembre de 1948, prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años y adquirió estatus de pensionado el 27 de noviembre de 2003, al cumplir 55 años de edad. 2.2. Por Resolución No. 001084 del 16 de enero de 2006 la extinta Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión de jubilación, la que, con ocasión de su retiro definitivo del servicio ocurrido a partir del 1º de julio de 2007, le fue reliquidada mediante Resolución No. UGM 003691 del 8 de agosto de 2011, pero para establecer el Ingreso Base de Liquidación se aplicó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto le promedio solo factores sobre los que había cotizado en los últimos diez años. 2.3. Mediante la Resoluciones Nos. RDP 04114 y 050794 del 3 de octubre y 1º

de noviembre de 2013, la UGPP le negó petición de reliquidación que hizo el referido señor, motivo por el cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que consecuencia de la declaratoria de nulidad de esos actos administrativos, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reliquidarle su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. En sentencia del 27 de julio de 2017, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no obstante ser el demandante beneficiario del régimen de transición, no acogía la regla establecida en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino la señalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230, conforme a la cual el IBL no hace parte del régimen de transición, por tratarse de un precedente prevalente y de obligatorio acatamiento. 2.5. La decisión del Juzgado fue apelada por el señor Luis Antonio Vanegas. Mediante sentencia del 12 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima la revocó y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la UGPP a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio. Además, autorizó a la entidad a hacer los descuentos de sumas de factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema.

Expuso el Tribunal que en el caso del señor Vanegas, a quien aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, no acogía el precedente de Corte Constitucional, sino lo establecido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, dice la entidad actora que el Tribunal al revocar lo resuelto en primera instancia y ordenar reliquidar la pensión del señor Luis Antonio Vanegas teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, incurre en defecto sustantivo por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en desconocimiento del precedente constitucional, al desconocer las sentencias C168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, de las que se desprende que la norma aplicable por transición solo se acoge en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pero para establecer el ingreso base de liquidación se debe hacer en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

Que esos precedentes de la Corte Constitucional son vinculantes y de obligatorio acatamiento para todas las autoridades, incluidas las judiciales. Además, afirma que la decisión de la Corporación judicial accionada fue proferida con un abuso del derecho y genera un perjuicio irremediable al afectar la sostenibilidad

financiera del sistema.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 10 de octubre de 2018, el Consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, el señor Luis Antonio Vanegas y el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué (fl.54). 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima (fls.65-72) rindió informe por intermedio del Magistrado ponente de la providencia objeto de censura. Indicó que en la decisión el Tribunal expuso las razones por las que se aplicó el fallo de unificación del Consejo de Estado, en lugar del de la Corte Constitucional, sin que la determinación asumida haya sido resultado de un abuso del derecho, como lo afirma la entidad actora.

Agregó, que en el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque si la UGPP estima que lo resuelto se hizo con abuso del derecho, tiene a su alcance el recurso especial de revisión, por lo tanto solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela. 4.3. El señor Luis Antonio Vanegas (fls.76-80), dijo que no se reúnen los presupuestos normativos para que prospere esta acción, toda vez que lo decidido por el Tribunal se ajusta a derecho, sin que se advierta que esa Corporación ni él hayan vulnerado alguno de los derechos cuyo amparo pretende la entidad actora. 4.4. El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué (fl.82), se manifestó a través de su titular, quien solicitó declarar improcedente el amparo, no

solo porque no se observa la configuración de ninguna causal de procedibilidad, sino que se pretende usar este mecanismo como una tercera instancia.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de noviembre de 2018 (fls.89-96), la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó la acción de tutela.

En resumen, dijo que aunque el Tribunal accionado no acogió el precedente fijado en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, y sustentó su decisión en la sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo del 4 de agosto de 2010, le era dable hacerlo en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con relación al IBL, podía optar por una de ellas. Además, cumplió con la carga argumentativa, al exponer los motivos por los cuales acogió el criterio del Consejo de Estado. Por eso, concluyó que no se incurrió en el defecto alegado por la entidad accionante.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la entidad actora (fls.103-115), para que sea revocada y, en su lugar, se conceda el amparo. Reiteró lo expuesto en su escrito inicial; resaltó que contrario a lo dicho en el fallo impugnado, en virtud el principio de autonomía judicial no podía el Tribunal desconocer los precedentes de la Corte, por ser de imperativo acatamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procedente de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término

prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Pretende la entidad actora se deje sin efectos la sentencia del 12 abril de 20184, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima revocó fallo de primera instancia y accedió a las súplicas de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-0020702, porque en su sentir se incurrió supuestamente en desconocimiento del precedente constitucional, al haber dado aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para ordenar reliquidar la pensión del señor Luis Antonio Vanegas. Lo que en su criterio es un abuso del derecho.

No obstante, en el presente asunto advierte la Sala que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto que, de resultar establecido, impedirá un pronunciamiento de fondo. 3.2. Requisito de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona

vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales 3.2.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20155, precisó que ello puede 4 Copia de este fallo se ve a fls.35-41. 5 Véase al respecto, de la Corte Constitucional, sentencias T-656 de 2006, T435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003.

ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."6 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos7, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del

otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3.2.2. Esta Sala considera que el presente asunto no es posible analizarlo de fondo, porque no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Se arriba a esta conclusión por lo siguiente: (i) Si la UGPP estima que la autoridad judicial cuestionada en su decisión incurrió en abuso del derecho, podrá acudir, como la habilitó a hacerlo la sentencia SU-427 de 2016, al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 6 Sentencia SU263 de 2015. 7 Cfr. sentencia T-301 de 2009. En esa sentencia dijo la Corte Constitucional que el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Agregó la Corte que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20038, y conforme

el artículo 251 del CPACA ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Motivo por el cual se señaló en ese fallo: “Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”. (ii) En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revise la providencia judicial que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo con abuso del derecho o contrariando la ley. (iii) Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por 8 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). el hecho que deba reliquidarse la pensión del señor Luis Antonio Vanegas, en los términos que lo dispuso el Tribunal accionado. Máxime que autorizó a la UGPP a hacer el descuento correspondiente de factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema, y que se ordenó incluir en la reliquidación. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 3.3. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la parte actora y en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la decisión impugnada que negó las pretensiones formuladas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero