CE-11001-03-15-000-2018-03694-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” (…) ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor [P.J.N.M.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03694-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad financiera. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE GIRARDOT y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, el 13 de septiembre de 2017 y 19 de abril de 2018, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo Nº. 2016-00085. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor PEDRO JOSÉ NAIZA MARTÍNEZ aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el ré- gimen anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contras las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias

proferidas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE GIRARDOT y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, el 13 de septiembre de 2017 y 19 de abril de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante Resolución N° 04649 de 27 de enero de 2005, modificada por la Resolución Nº 26527 de 31 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció la pensión de vejez a favor del señor Pedro José Naiza Martínez, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, con inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

El señor Pedro José Naiza Martínez solicitó a la UGPP la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El 16 de julio de 2012, mediante la Resolución No. RDP 005591, resolvió la petición de forma negativa. Contra esa decisión, el interesado presentó recurso de apelación y en la Resolución No. RDP 011417 de 11 de octubre de 2012, la UGPP la confirmó.

Por lo anterior, el señor Pedro José Naiza Martínez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot que, en sentencia de 13 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que por medio de sentencia del 19 de abril de 2018, la confirmó.

3. Argumentos de la tutela En síntesis, sostiene la parte actora que las autoridades judiciales accionadas vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, toda vez que con la orden de reconocer y pagar pensión de jubilación aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios sin tener en cuenta que, en casos como el del señor Pedro José Naiza Martínez, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) debía liquidarse en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base solo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, desconocen sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, tales como las

sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-39 de 2018 que son de imperativo acatamiento. Que al convalidar la decisión del Juzgado, para ordenar la reliquidación de la pensión, se omitió aplicar la regla establecida por la Corte Constitucional sobre el mismo punto de derecho, y por esto el Tribunal desconoció que tiene prevalencia la interpretación que hace la Corte sobre la que realicen los otros órganos jurisdiccionales de cierre. Además, afirmó que con las providencias que se cuestionan, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite previo La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 16 de octubre de 20181, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes.

5. Oposición El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Girardot afirmó que las decisiones judiciales objeto de amparo se ajustan a los preceptos constitucionales y legales, por lo que no existe vulneración de los derechos fundamentales.

Que la inconformidad de la entidad con las decisiones de instancia no configura una causal de procedibilidad de la tutela. En consecuencia, pidió que se desestimaran las pretensiones. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” se opuso a las pretensiones de tutela, porque en las decisiones cuestionadas se aplicaron las normas y la jurisprudencia sobre la materia, teniendo en cuenta la

condición de beneficiario del régimen de transición del pensionado. El señor Pedro José Naiza Martínez no intervino.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2018, negó la solicitud de tutela2.

Consideró que estaban superados los requisitos generales de procedibilidad, por lo que estudió el presunto desconocimiento del precedente alegado por la UGPP. Concluyó que las autoridades judiciales accionadas, en las sentencias objeto de tutela acogieron el precedente del Consejo de Estado y se apartaron del fijado por la Corte Constitucional, en virtud del principio de autonomía judicial. Resaltó, además, que las sentencias cuestionadas colmaron los criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales.

7. Impugnación La UGPP impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se acceda al amparo3. Las razones del recurso son básicamente las inconformidades expuestas en el escrito de tutela frente a las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió en su contra.

Insistió en que es obligatorio para todos los jueces de la República respetar y cumplir el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional por ser de carácter vinculante. En este caso las autoridades judiciales demandadas desconocieron en forma palmaria el precedente vigente de la Corte Constitucional frente al tema del IBL de 1 Fl. 47 2 Fls. 67-79

3 Fls. 86-103 las pensiones de quienes son beneficiarios del régimen de transición, según el cual debe liquidarse según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios como erradamente lo consideraron las autoridades judiciales demandadas. Por lo anterior, tutela es procedente y deben dejarse sin efectos las sentencias proferidas tanto por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Girardot como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPinterpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejen sin efectos las sentencias del 13 de septiembre de 2017 y 19 de abril de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, respectivamente, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y ordenaron reliquidar la pensión de el señor Pedro José Naiza Martínez con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20036 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo

código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quiénes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero7. 6 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 7 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda,

e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan

para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez del señor Pedro José Naiza Martínez. En concordancia con esa postura, la sentencia del 28 de agosto de 20188, de la Sala Plena del Consejo de Estado determinó que “No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” En ese sentido, corresponde al juez que resuelva el recurso, determinar si existió un abuso del derecho en las sentencias acusadas. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala revocar la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación para, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Revocar la sentencia de 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. En su lugar: Declarar improcedente la solicitud de amparo ejercida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ