CE-11001-03-15-000-2018-03696-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Mecanismo idóneo de defensa [A]nte la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de la señora Ligia Mogollón Quiñones.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03696-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 20181, dictada por el Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el señor Abelardo Mendoza Rondón, en condición de cónyuge supérstite de la señora Ligia Mogollón Quiñonez, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en 1 Folios 71 a 76 del expediente de tutela. atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 217.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el 07 de junio de 2017, dentro del proceso contencioso administrativo No.201200103. b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar post mortem (sic) la pensión de vejez de la señora LIGIA MOGOLLÓN QUIÑONEZ a favor de su beneficiario el señor ABELARDO MENDOZA RENDÓN aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994 o la aplicación de la Ley 797 de 2003 si resulta ser más favorable.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, el 07 de junio de 2017, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad

dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”2

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Ligia Mogollón Quiñonez nació el 29 de noviembre de 1951, laboró desde el 1 de julio de 1971 hasta el 30 de diciembre de 2009 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y su último cargo fue Analista IV. 2.2 Mediante Resolución 36024 del 30 de julio de 20083, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de vejez a favor de la señora Ligia Mogollón 2 Folios 10 reverso y 11 del expediente de tutela. 3 Folios 12 a 14 del expediente de tutela.

Quiñonez, con el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio. 2.3 La señora Ligia Mogollón recurrió la anterior resolución y CAJANAL, mediante Resolución 16160 del 22 de abril de 20094, reliquidó la pensión con un 78.61% del promedio devengado en los últimos diez años, en los términos de la Ley 797 de 2003 t con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 2.4 En Resolución RDP 003723 del 12 de junio de 20125 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), reliquidó la pensión de la señora Ligia Mogollón, con el 78.65% del promedio devengado en los últimos diez años de servicio.

2.5 No conforme con la decisión, la pensionada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la UGPP, mediante la Resolución RDP 015006 del 9 de noviembre de 20126, en el sentido de confirmar la negativa. 2.6 Por lo anterior, la señora Ligia Mogollón promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.7 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cúcuta que, en sentencia de 7 de octubre de 20157, negó las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación planteada por la UGPP y condenó en costas a la señora Ligia Mogollón. 2.8 Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que, en sentencia del 7 de junio de 2017, revocó la providencia apelada y ordenó reliquidar la pensión de la señora Ligia Mogollón con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio8. 2.9 La señora Ligia Mogollón falleció el 11 de agosto de 2016 y, en Resolución RDP 0227 del 6 de enero de 20179 la UGPP reconoció pensión de sobreviviente al señor Abelardo Mendoza Rondón, en el 100 % en la pensión devengada por la

causante.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de la señora Ligia Mogollón Quiñonez causante del señor Abelardo Mendoza, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Indicó que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional 4 Folios 15 al 17 del expediente de tutela. 5 Folios 18 al 21 del expediente de tutela. 6 Folios 22 a 24 del expediente de tutela. 7 Folios 27 a 31 del expediente de tutela. 8 Folios 32 a 43 del expediente de tutela. 9 Folios 25 y 26 del expediente de tutela. en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU -395 de 2017 y se refirió ampliamente al principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Intervenciones 5.1 El Magistrado Carlos Mario Peña del Tribunal Administrativo de Norte de Santander solicita sea declarada improcedente la presente acción, toda vez que, no cumple con los requisitos de procedencia, pues, la demandante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, concretamente, el recurso extraordinario de revisión.

Señaló que, en el marco de la autonomía e independencia judicial que le asiste, aplicó la línea jurisprudencial del Consejo de Estado y expresó porque no

consideró conveniente emplear el precedente de la Corte Constitucional, así las cosas, no existió el desconocimiento del precedente judicial invocado, dado que la Corporación motivó de forma razonada las circunstancias en que debía ser reliquidada la pensión10. 5.2 El señor Abelardo Mendoza, en condición de tercero con interés, allegó intervención al presente trámite en el que se opuso a todas las pretensiones de la tutela, en general, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que en la providencia cuestionada quedaron expuestas las razones por las que en el caso objeto de estudio no resultaban aplicables las sentencias de la Corte Constitucional y solicitó que no se acceda al amparo solicitado11.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2018, rechazó por improcedente la solicitud el amparo solicitado, por considerar que el Tribunal, al proferir la providencia objeto de cuestionamiento, no incurrió en defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, podía optar por una de ellas.

6. Impugnación La demandante, impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y aseguró que en la sentencia demandada existe un evidente abuso del derecho, por lo que, solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda a la solicitud de amparo12.

CONSIDERACIONES

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 10 Folios 62 y 63 del expediente de tutela. 11 Folios 64 a 66 del expediente de tutela. 12 Folios 83 a 95 del expediente de tutela. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales13 y especiales14 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin

efecto la sentencia del 7 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la que se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Ligia Mogollón Quiñonez, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. La Sala evidencia que la entidad demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 200315 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. 13 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 14 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 15 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la

configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero16. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte:

“7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para 16 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional

no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Así las cosas, ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP cuenta con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de la señora Ligia Mogollón Quiñones. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en ese sentido, corresponde a la Sala confirmar la sentencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Confirmar la providencia del 29 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ