CE-11001-03-15-000-2018-03698-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad. (…) [E]n los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, se debe verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.(…) [S]e tiene que la acción de amparo de la referencia no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de defensa,(…) de permitirse mediante la acción de tutela, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos planteados por la entidad pública demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez extraordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03698-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA - MARLEN QUIJANO

MOLANO Y OTROS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante la UGPP) contra el fallo de 22 de noviembre de 2018, dictado por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado por ésta.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La UGPP promovió acción de tutela, el 5 de octubre de 2018,1 invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1 Fls. 1 – 11.

Dicha autoridad judicial modificó, en segunda instancia, la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, por medio de la cual, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 19001-33-33-004-2015-0015401, que la señora Marlen Quijano Molano promovió contra la tutelante. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. La señora Quijano Molano prestó sus servicios al sector educativo en el Cauca, como auxiliar administrativa de la Secretaría de Educación de dicho departamento, desde el 31 de octubre de 1974 hasta la fecha, realizando los

correspondientes aportes a CAJANAL, hoy UGPP. Los requisitos para acceder a la pensión los cumplió el día 28 junio de 2008, motivo por el cual, solicitó su derecho pensional y la UGPP, por medio de la Resolución No. 10245 del 1º de octubre de 2012, la reconoció cuantía de $806.091, efectiva a partir del 1º de marzo de ese año, aplicando para efectos del reconocimiento de dicha prestación la Ley 100 de 1993. Inconforme con lo anterior, promovió el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales fueron resueltos, mediante las Resoluciones No 20307 del 19 de diciembre de 2012 y 4264 del 31 de enero de 2013, dejando en firme el monto de la prestación reconocida. 1.1.2. La señora Quijano Molano, mediante apoderado judicial,2 presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos y, como pretensiones, fijó las siguientes: «1. Que se declare la nulidad parcial de la resolución N° 010245 del 1º de octubre de 2012 emitida por (…) UGPP, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora, en tanto no reconoce para efectos de la liquidación el valor de todos los salarios y demás emolumentos devengados en el último año de servicios {sic} laborado por la actora.

2. Que se declare la nulidad de la resolución No RPD 020307 del 19 de

diciembre de 2012 emitida por la (…) UGPP, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y confirma en todas y cada una de sus partes la resolución N° 10245 del 1º de octubre de 2012 y niega la reliquidación de la pensión. 2 Fls. 26 – 59. C. 1 de expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.).

3. Que se declare la nulidad de la resolución No RDP 004264 el 31 de enero de 2013 emitida por la (…) UGPP, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación y se confirma en todas y cada una de sus partes la resolución N° 10245 del 1º de octubre de 2012 y niega la reliquidación de la pensión.

4. Que se declare que la señora MARLEN QUIJANO MOLANO, identificada con la cedula de ciudadanía (…), le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme las normas del régimen de transición para el sector oficial, a saber: Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, en concordancia con los Decretos 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978 y demás normas concordantes, consistente en tener como IBL, para efectos del monto pensional, el promedio mensual del salario devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 1º de octubre de 2012.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionada la actora, se pronuncien las siguientes o similares declaraciones y condenas: A) Se ordene a la (…) UGPP, la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la actora teniendo como base para la liquidación el promedio mensual devengado por la señora MARLEN QUIJANO MOLANO en el último año de prestación de servicios {sic}, incluyendo todos los factores salariales de dicho periodo, conforme las normas del régimen de transición para los empleados públicos y conforme a las demás normas concordantes y Jurisprudencia aplicable. B) Condénese a la entidad accionadas {sic} al pago a favor de la señora MARLEN QUIJANO MOLANO, identificado {sic} con la cedula de ciudadanía (…), la diferencia pensional mes por mes causada y no pagada desde la fecha en que tuvo derecho hasta la fecha en que se realicen los pagos regulares de las mesadas pensionales re liquidadas debidamente indexadas. C) Condénese a la Entidad {sic} accionada, al pago retroactivo a favor del actor {sic} de los {sic} que resulte de la diferencia de las Mesadas {sic} Adicionales {sic} de Junio {sic} y diciembre dejadas de pagar, desde la fecha en que se reconoció la pensión debidamente indexadas. D) Condénese al reconocimiento y pago de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la ley 100 de 1993».3 1.1.3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, mediante

sentencia del 24 de julio de 2017,4 resolvió: 3 Énfasis del original. 4 Fls. 141 – 154. C. 1. Exp. Ord. «PRIMERO.- Declarar la Nulidad Parcial del Acto Administrativo {sic} contenido en la Resolución No. RDP 010245 del 1º de octubre de 2012, y la Nulidad Total de los Actos Administrativos {sic} contenidos en las Resoluciones No. RDP 020307 del 19 de diciembre de 2012 y RDP 004264 del 31 de enero de 2013, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la (…), UGPP a: RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora MARLEN QUIJANO MOLANO, identificada con cédula de ciudadanía (…), liquidación que debe hacerse teniendo como base el 75% del salario promedio devengado durante el año anterior a la adquisición del status, es decir, entre el 28 de junio de 2007 y el 28 de junio de 2008, tomando en cuenta factores constitutivos como: (i) asignación básica, (ii) auxilio de alimentación, (iii) auxilio de transporte, (iv) bonificación por servicios prestados, (v) prima de servicios, (vi) prima técnica, (vii) prima de antigüedad, (viii) prima vacacional (ix) prima de navidad, factores salariales devengados, según certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca. Se destaca que de las primas enunciadas que constituyen factor de salario, y la bonificación

por servicios prestados solo debe incluirse una doceava parte. Las vacaciones se aclara que no son ni salario, ni prestación social, por lo que no son factor de liquidación de la pensión. Frente a la Bonificación Especial de Recreación {sic}, esta no constituye factor salarial. PAGAR la diferencia que resulte entre las sumas reliquidadas de la pensión vitalicia de jubilación de la parte actora y las sumas canceladas por el mismo concepto, aplicando los reajustes legales y las indexaciones conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia, declarando prescritas las mesadas causadas antes del 28 de abril de 2012. TERCERO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- La (…), UGPP - dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, CPACA. QUINTO.- La (…) - UGPP deberá efectuar los descuentos por aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya realizado la deducción legal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEXTO.- Se niegan las pretensiones de la UGPP, con respecto al Llamamiento en Garantía {sic} del DEPARTAMENTO DEL CAUCA».5 5 Énfasis del original. Para aplicar integralmente las Leyes 33 y 62 de 1985, puso de presente que la señora Quijano Molano fue beneficiaria del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual, el juzgado precisó que

aunque se publicó por la Corte Constitucional el comunicado de prensa No. 36 del 22 de junio de 2017, donde se refiere la expedición de la sentencia SU-395 de 2017, dicha providencia, para la fecha de adopción de la decisión, su contenido no había sido publicado, por lo que no se conocía la ratio decidendi de la misma. Igualmente, aclaró, que si bien, la sentencia de la Corte Constitucional es de obligatorio cumplimiento y sus efectos cobijan a quienes adquieran el estatus pensional luego de su publicación. Por lo tanto, consideró que no hay una variación en la posición que viene aplicando ese despacho, en el tema de factores salariales a tener en cuenta para quienes adquieran el derecho a la pensión bajo el régimen de transición. 1.1.4. La UGPP inconforme con la anterior decisión la apeló.6 Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que cobija es la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas de quienes estaban próximos a pensionarse; no obstante, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación se dejó sentado que serían los establecidos en la nueva legislación, haciendo hincapié, en lo que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al tema. 1.1.5. El Tribunal Administrativo del Cauca, con providencia del 7 de junio de 2018, resolvió: «PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedará así:

SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la (…) - UGPP a: RELIQUIDAR la pensión de vejez de la señora MARLEN QUIJANO MOLANO, identificada con cédula de ciudadanía (…), liquidación que debe hacerse teniendo como base el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios {sic}, que para efectos del presente caso, donde la demandante no ha acreditado su retiro, debe efectuarse entre el 28 de febrero de 2011 y el 29 de febrero de 2012, tomando en cuenta factores constitutivos de salario, tales como: (i) asignación básica, (ii) auxilio de alimentación, (iii) auxilio de transporte, (iv) bonificación por servicios prestados, (v) prima de servicios, (vi) prima técnica, (vii) prima de antigüedad (viii) prima vacacional, (ix) prima de navidad, factores salariales devengados, según certificaciones expedidas por la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca. Se destaca que las primas enunciadas que constituyen factor de salario, y la bonificación por servicios prestados solo deben incluirse una doceava parte. 6 Fls. 156 – 160. C. 1. Exp. Ord. Las vacaciones no son ni salario ni prestación social, por lo que no son factor de liquidación de la pensión. Frente a la bonificación especial de recreación, ésta no constituye factor salarial. PAGAR la diferencia que resulte entre las sumas reliquidadas de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante y las sumas canceladas por el mismo concepto, únicamente a partir de la fecha de su retiro del servicio,

aplicando los reajustes legales y las indexaciones conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas, conforme lo expresado en precedencia».7 El Tribunal explicó que en aquellos casos en que la prestación se hubiere consolidado con anterioridad a la vigencia de la sentencia SU – 230 de 2015, el principio de inescindibilidad resulta inalterable y, por ende, la liquidación de las pensiones de jubilación de aquellas personas que se encuentran bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales que hubieren devengado en el último año de labores, así no estén enlistados en la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 de 1985. 1.2. Fundamentos de la solicitud A juicio de la autoridad administrativa accionante, el Tribunal Administrativo, en la sentencia objeto de censura, incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1. Sustantivo, toda vez que omitió que a la accionante le es aplicable, para efectos del IBL, lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.2. Desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en razón a que no tuvo en cuenta las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 – 395 – 631 de 2017 y T-039 de 2018, en las cuales la mencionada Corporación ha

precisado que el régimen de transición solo comprende para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la Ley 100 de 1993, en los siguientes aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en lo que a la base de liquidación se refiere, la misma se rige por las reglas previstas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley. 1.3. Pretensiones 7 Énfasis del original. Como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales solicitó dejar sin efectos las sentencias del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y del Tribunal Administrativo del Cauca y ordenarle a esta última, dictar nueva sentencia «ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora MARLEN QUIJANO MOLANO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994». Y de manera subsidiaria, solicitó: «a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias

proferidas por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN No. 1, el 24 de julio de 2017 y 7 de junio de 2018, respectivamente, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela».8

2. Trámite en primera instancia La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, en auto de 17 de octubre de 2018,9 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal

Administrativo del Cauca. De igual manera dispuso vincular a la señora Marlen Quijano Molano, por tener interés en el proceso.

3. Intervenciones No obstante se efectuaron en debida forma las notificaciones ordenadas en el auto admisorio de la acción, no se presentó intervención alguna en esta etapa procesal.10

4. Decisión de primera instancia La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado con providencia del 22 de noviembre de 2018, negó el amparo deprecado.11

Para la anterior decisión, el a quo explicó que examinado el caso, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y el Tribunal Administrativo 8 Énfasis del original. 9 Fl. 49. 10 Fls 50 – 56. 11 Fls. 59 – 68. del Cauca, no incurrieron en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que la decisión de segunda instancia, se profirió antes de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la cual sentó jurisprudencia respecto de que el índice base de liquidación aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición es el dispuesto en la Ley 100 de

1993. Por consiguiente, no existió la vulneración de los derechos invocados por la

UGPP.

5. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la UGPP, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial frente a los defectos alegados, así como la solicitud de pretensiones principales y subsidiarias de la acción.12

6. Trámite en segunda instancia El Despacho que conoce la impugnación, mediante auto del 14 de febrero de 2019,13 ordenó vincular y poner en conocimiento la nulidad saneable que presentaba el proceso al Juez Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán (autoridad que profirió sentencia en primera instancia) y al Gobernador del departamento del Cauca (llamado en garantía14 por la UGPP dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho).

Remitidas las comunicaciones del caso, no se dio ninguna intervención.15

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la UGPP, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 12 Fls. 77 – 90. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 12 de diciembre de 2018 (fl. 69). La impugnación se radicó el día 17 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 13 Fl. 141. 14 Fl. 39 del cuaderno del llamamiento. Auto del 17 de febrero de 2016, por medio el cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán admitió el llamamiento en garantía. 15 Fls. 142 – 150. ii. De superar el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva se determinará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,16 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas

desemejantes sobre el tema.18 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.19 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».20 Énfasis propio. 16 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y

accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 20 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,21 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por

la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Caso concreto Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad como pasa a explicarse.

Cabe indicar que la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de esta tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. Dicha Corte arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, se debe verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Conforme a lo anterior realizó un análisis legal del recurso extraordinario de revisión, expresando i) cuál era el término para solicitar la revisión de las providencias judiciales y ii) si en el caso de la UGPP era o no

viable dicho recurso como mecanismo idóneo para la protección de los derechos García González. 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. fundamentales invocados, por lo que, argumentó en resumen lo siguiente: «…no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. (…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo judicial como

lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».22 En consecuencia, esta Corporación, en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional, exponiendo en resumen lo siguiente: «En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. (…) En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión23, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la 22 Énfasis de la Sala. 23 «Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de:

(i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2014-01918-00». demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) De conformidad con el marco jurídico24 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión…»25. Descendiendo al caso concreto, se tiene que la acción de amparo de la referencia

no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de de