CE-11001-03-15-000-2018-03714-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

PROCESO DE NULIDAD - En trámite [El problema jurídico] [c]onsiste en determinar si en el presente caso se cumple el requisito general de subsidiariedad. (…) [E]l recurso de amparo fue presentado con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, es improcedente la acción de tutela interpuesta. Pues el escenario adecuado para alegar la vulneración al debido proceso, la falta de notificación y cualquier otra irregularidad que estime la parte actora con ocasión al decreto de la medida cautelar, es el mismo proceso de nulidad. En todo caso, se advierte que los procesos de nulidad que se adelantan contra de la convocatoria 427 de 2016SED Bogotá Planta Administrativa, se encuentran en curso, en los que no solo están pendiente por resolver los recursos contra los autos que decretaron la suspensión provisional del acto, sino el juicio de legalidad, en el que se analizarán los argumentos a favor y en contra del decreto demandado, que finalmente terminará con la sentencia que establezca si continúa vigente o será excluido del ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03714-00(AC)

Actor: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela presentada por la Secretaría de Educación

Distrital de Bogotá D.C. en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, ejerció acción de tutela contra la referida autoridad, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “(...) 2. Se deje sin efecto o se suspendan las medidas cautelares proferidas dentro de los procesos de radicación 11001032500020180055400, de la demandante Nancy Machado Núñez y de radicación 11001032500020180048100, de la demandante Gloria

Elsa Cifuentes Madrid.

3. Adopten las medidas necesarias para evitar el perjuicio irremediable que se ocasionaría a la Secretaría de Educación del Distrito al no conocer el alcance de la medida cautelar impuesta en los citados procesos y al generar tal incertidumbre sobre la conformación de su planta de personal”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo nro. CNSC 2016000001286 del 29 de julio de 2016, convocó a concurso de méritos para

proveer de manera definitiva los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Educación del Distrito. 2.2. Las señoras Nancy Machado Núñez y Gloria Elsa Cifuentes Madrid interpusieron demandas de nulidad contra el Acuerdo nro. CNSC 2016000001286 del 29 de julio de 2016, en las cuales solicitaron como medida cautelar la suspensión del acto administrativo demandado, al considerar que solo fue suscrito por la Comisión Nacional del Servicio Civil pero no por el representante legal de la Secretaría de Educación del Distrito. 2.3. Los dos procesos correspondieron por reparto a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, despacho del Consejero William Hernández Gómez. 2.4. Dentro del proceso adelantado por la señora Gloria Elsa Cifuentes Madrid, se profirió el auto de 6 de septiembre de 2018, en el que se resolvió: “ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en la convocatoria 427 de 2016 (Acuerdo 2016 1000001286 del 29 de julio de 2016), hasta que se profiera sentencia” 2.5. En la fecha en que se expidió la medida cautelar, se encontraban en firme 25 listas de elegibles, que cobijan a más de 300 personas.

3. Argumentos de la tutela La parte actora aseguró que la autoridad judicial accionada decretó la medida

cautelar sin vincular a la Secretaría de Educación del Distrito, siendo la entidad directamente afectada sobre cualquier decisión que se adopte, pues las vacantes que se van a proveer a través del concurso de méritos son de su planta de personal. 1 Folios 1 a 5. Indicó, que existen otras demandas de nulidad con identidad fáctica que se tramitan en otros despachos de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en las cuales se ha notificado a la Secretaría de Educación del Distrito, para que se pronuncie sobre las medidas cautelares que se han solicitado. Que lo anterior vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, pues no pudo pronunciarse sobre las medidas solicitadas. Manifestó que se ocasionó un perjuicio irremediable a la entidad, al no establecerse el alcance de la medida, respecto de los actos de nombramiento en periodo de prueba, generando una incertidumbre jurídica tanto para la entidad como para las personas que participaron en el concurso.

4. Trámite Previo Mediante auto de 22 de octubre de 2018, se admitió la acción de tutela interpuesta por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, se ordenó notificar a las partes y a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a las señoras Gloria Elsa Cifuentes Madrid y Nancy Machado Núñez, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. Así mismo, se ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado el auto admisorio para el conocimiento de todos los terceros interesados2.

5. Intervenciones

5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC

El Asesor Jurídico de la CNSC luego de relatar cual ha sido el trámite administrativo del concurso de méritos para proveer para proveer las vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades del sector central, descentralizado y entidades de control del Distrito Capital. Relató el trámite adelantado dentro del concurso de méritos para proveer de forma definitiva las vacantes de la planta de personal de la Secretaría de Educación Distrital y las diferentes demandas de nulidad que se han interpuesto dentro del concurso. Precisó que dentro del expediente con radicado nro. 11001-03-25-0002018-00554-00, cuyo demandante es la señora Nancy Machado Núñez, mediante de 20 de septiembre de 2018, proferido por el magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, William Hernández Gómez, se suspendió provisionalmente la convocatoria 427 SED Planta Administrativa, que no se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá y la orden impartida solo se dio a la CNSC. Además, aclaró que los actos administrativos mediante los cuales se conformó las listas de elegibles no fueron objeto de medida cautelar, razón por la que expidió el comunicado 20182330565801 de 3 de octubre de 2018, en el que exhortó a la Secretaría de Educación Distrital proceder con las audiencias públicas y nombramientos en periodos de prueba. Sin embargo, señaló que la Secretaría de Educación de Bogotá no continuó con las etapas referidas, lo cual ha ocasionado la interposición de más de 120 acciones de tutela, por parte de los aspirantes. 2 Folio 74 y 75 (vuelto)

Por lo anterior, señaló que la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los procesos de selección se encuentra limitada a las fases de convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas y conformación de listas de elegibles, por lo que es responsabilidad de las entidades destinatarias del concurso realizar los nombramientos en periodo de prueba de los elegibles y posteriormente, evaluarlo emitiendo la calificación que en derecho corresponda. Indicó que desconoce la medida cautelar que aseguró la parte actora se interpuso dentro de la acción de nulidad radicada con nro. 11001032500020180048100, presentada por la señora Gloria Elsa Cifuentes Madrid. 5.2. Coadyuvantes Los señores Sandra Milena Duarte Gómez, Elizabeth Quiroz Martínez, Alexander Álzate Arciniegas, José Fernando Gonzalez Peralta, Angélica María Morales Varón, José de la Rosa Castro, Diana Edith Arias Pinzón, Carlos Alberto Sánchez Heredia, Héctor Betancourt Cardoso, Mirna Montealegre Cornejo, Miguel Antonio Caro Caro, se opusieron a la prosperidad de la acción de tutela. Indicaron que el auto de 6 de septiembre de 2018, que se enunció en el escrito de tutela nunca existió, pues no tuvo la firma del magistrado sustanciador del proceso, por lo tanto no nació a la vida jurídica y no resulta válido cuestionarlo mediante el presente recurso de amparo. Aseguraron que la entidad actora cuenta con otro mecanismo de defensa, toda vez que puede hacerse parte dentro de los procesos de simple nulidad, concretamente en el que se decretó la medida cautelar cuestionada. 5.2. Terceras con interés

Las señoras Gloria Elsa Cifuentes Madrid y Nancy Machado Núñez pidieron que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, pues consideran que existen otros mecanismos de defensa judicial de los cuales no ha hecho uso la parte actora. Indicaron que con ocasión a otras acciones de tutela que promovieron en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se puso en conocimiento de la autoridad judicial competente la existencia de las demandas de nulidad que interpusieron en contra del concurso de méritos y que en dichos trámites se notificó a la Secretaría de Educación Distrital, esto es, desde el 10 de septiembre de 2018, antes de proferirse la medida cautelar, la actora se enteró de la existencia y estado de los proceso en contra de la convocatoria 427 de 2016 y ante esa situación guardó silencio, en vez de solicitar ser vinculada en los mismos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Dada su naturaleza subsidiaria, la tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, cuando es necesaria para evitar la ocurrencia de un

perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios que permiten solicitar la protección de los derechos fundamentales del actor. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional, en sentencia SU-263 de 20153, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela reconoce que el sistema jurídico permite a las personas valerse de otros medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de los derechos5. En todo caso, Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre alguna de las siguientes circunstancias: (i) que el otro medio de defensa no es idóneo ni eficaz, (ii) que puede ocurrir un perjuicio irremediable o (iii) que el accionante es sujeto de especial protección constitucional. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

2. Planteamiento del problema jurídico

3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Consiste en determinar si en el presente caso se cumple el requisito general de subsidiariedad. En caso afirmativo, se procederá a analizar: si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” vulneró los derechos fundamentales reclamados por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, al decretar la medida cautelar de suspensión del Acuerdo expedido en el marco de la convocatoria 427 de 2016SED, “por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Convocatoria 427 de 2016 – SED Bogotá Planta Administrativa”.

3. Solución al caso concreto La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos las providencias mediante las cuales el Consejo de Estado declaró las medidas cautelares de suspensión del Acuerdo 20161000001286 de 29 de julio de 2016, “por el cual se convoca concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de

personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Convocatoria 427 de 2016 – SED Bogotá Planta Administrativa” Lo anterior al considerar que se vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y el acceso a la administración de justicia, porque no se le vinculó dentro de los procesos de simple nulidad en los cuales se decretaron las referidas medidas cautelares, siendo la entidad directamente afectada, pues a

través del concurso se va a proveer las vacantes de su planta de personal. Lo primero que debe aclarar la Sala, es que la medida cautelar cuestionada se profirió mediante auto de 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad con radicado nro. 11001-03-25-000-2018-00554-00, que se tramita en el despacho del magistrado William Hernández Gómez, integrante de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso no se cumple el requisito general de subsidiariedad, pues la actora puede solicitar su intervención en el mismo, acorde con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6 y acorde con las pruebas aportadas al expediente no se advierte que se haya declarado como parte o coadyuvantes en el proceso, ni siquiera que exista una solicitud para que sea vinculada. Se debe precisar que, una vez sean parte en el proceso de nulidad que se adelanta ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, los demandantes pueden, si así lo consideran pertinente, solicitar la revocatoria de la medida 6 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. cautelar decretada, tal y como lo prevé el artículo 335 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación,

será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. En conclusión, el recurso de amparo fue presentado con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, es improcedente la acción de tutela interpuesta. Pues el escenario adecuado para alegar la vulneración al debido proceso, la falta de notificación y cualquier otra irregularidad que estime la parte actora con ocasión al decreto de la medida cautelar, es el mismo proceso de nulidad. En todo caso, se advierte que los procesos de nulidad que se adelantan contra de la convocatoria 427 de 2016 – SED Bogotá Planta Administrativa, se encuentran en curso, en los que no solo están pendiente por resolver los recursos contra los autos que decretaron la suspensión provisional del acto, sino el juicio de legalidad, en el que se analizarán los argumentos a favor y en contra del decreto demandado, que finalmente terminará con la sentencia que establezca si continúa vigente o será excluido del ordenamiento jurídico. Razones por las cuales se impone declarar improcedente la solicitud de amparo elevada por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá contra el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección “A”, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ