CE-11001-03-15-000-2018-03718-00(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD – Medio judicial idóneo [L]a acción de tutela interpuesta es improcedente, debido a que el numeral quinto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que este mecanismo no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Los acuerdos acusados, justamente, son actos administrativos que cumplen con esa característica. Por este motivo, hay lugar a la declaratoria de improcedencia. (…) Además de lo anterior, el amparo solicitado tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que existen mecanismos de defensa diferentes a la tutela mediante los cuales la interesada puede controvertir la legalidad de los acuerdos atacados, tal como el medio de control de simple nulidad. (…) Los actos administrativos reprochados por la tutelante fueron demandados ante el Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección B por otra ciudadana y que, adicionalmente, esta última solicitó la suspensión provisional de esos actos. (…) En este, de acuerdo con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 contentivo de la figura de la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad, la tutelante tiene la posibilidad de participar en el medio de control, pues aún no se ha practicado la audiencia inicial. Su intervención como coadyuvante la facultaría a realizar “todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta”. De manera

que la señora Jiménez bien puede actuar en el curso del medio de control de simple nulidad que se encuentra en curso. (…) Tampoco se configuran los eventos excepcionales en los que la tutela procede como mecanismo transitorio, porque el medio de control al que puede acudir es idóneo y debido a la inexistencia de un perjuicio irremediable, como se explicará a continuación. (…) Debe aclararse que el tiempo que toma resolver el asunto no necesariamente es un criterio relevante para determinar la idoneidad de un medio judicial. Si así fuera, ninguna de las alternativas creadas por el legislador resultaría idónea, pues la acción de tutela se resuelve con más celeridad que otros mecanismos de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03718-00(AC)

Actor: LILIA ANDREA JIMÉNEZ ZULUAGA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B,

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD MANUELA

BELTRÁN, y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Lilia Andrea Jiménez Zuluaga de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES Lilia Andrea Jiménez Zuluaga interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán, la Corporación Autónoma Regional de Caldas – Corpocaldas y el Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se TUTELEN mis derechos a LA IGUALDAD, AL TRABAJO y al DEBIDO PROCESO, por la violación y amenaza a mis garantías constitucionales derivada de la remoción de mi cargo en virtud a un acto ilegal.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se proceda (…) a ORDENAR la suspensión del acuerdo No. 20161000001556 de 13-122016 Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema

General de Carrera Administrativa de las plantas de las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR y de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, Convocatoria No. 435 de 2016 CAR – ANLÁ, así como la SUSPENSIÓN de los acuerdos No. 2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017 y la de

cualquier otro acto, o nombramiento, que le sea conexo a dicho acuerdo, o que engendre una vulneración a mis garantías constitucionales, hasta tanto no exista un pronunciamiento de fondo respecto a la demanda con radicado No. 11001032500020180032900, del cual avoca conocimiento el Honorable Consejo de Estado.

SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se proceda por usted honorable juez, a ORDENAR la suspensión del acuerdo No. 20161000001556 de 13-12-2016 (…), así como la SUSPENSIÓN de los acuerdos No. 2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017 y la de cualquier otro acto, o nombramiento, que le sea conexo a dicho acuerdo, o que engendre una vulneración a mis garantías constitucionales, hasta tanto no exista un pronunciamiento de fondo respecto a la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO que acompaña a la demanda con radicado No. 11001032500020180032900, del cual avoca conocimiento

el Honorable Consejo de Estado.

TERCERO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL, LA UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS Y CONSEJO DE ESTADO que una vez notificado el fallo que resuelva la tutela de mis derechos se proceda a suspender cualquier nombramiento, remoción, declaratoria de insubsistencia, o cualquier otro acto conexo al concurso plurimencionado, tendiente a la

efectivización de los efectos del acto viciado.

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior se EXHORTE a la

ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA

UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN, CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS Y CONSEJO ELECTORAL que se abstenga de realizar estudios, nombramientos, remociones o declaratorias de insubsistencia, que se deriven de los actos administrativos contenidos en los actos administrativos contenidos en los acuerdos No. 20161000001556 de 13 de Diciembre de 2016, No. 2017000000066 del 20 de Abril de 2017, 2017000000076 del 10 de Mayo de 2017 en el empleo de Auxiliar Administrativo Grado 14 código 4044 de la Corporación Autónoma Regional de Caldas”1.

2. Hechos Del escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. A fin de proveer vacantes definitivas en las corporaciones autónomas regionales y en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Convocatoria N° 435, mediante el Acuerdo No. 20161000001556 de 13 de diciembre de 2016. 2.2. En abril de 2018, se presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, a fin de anular actos administrativos relacionados con la Convocatoria N° 435 de 2016, es decir los Acuerdos N° 20161000001556 de 13 de diciembre de 2016, 2017000000066 del 20 de Abril de 2017 y 2017000000076 del 10 de mayo de 2017. A su vez, se solicitó como medida cautelar la suspensión

provisional de todos estos. A la fecha, no se ha resuelto la solicitud sobre la medida cautelar. 2.3. La tutelante sostuvo que es funcionaria en provisionalidad de la Corporación Autónoma Regional de Caldas y que está en riesgo de quedarse sin trabajo por el concurso, al que calificó como ilegal.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora manifestó que los acuerdos expedidos en el desarrollo de la Convocatoria N° 435 son ilegales porque no fueron suscritos por los directores de las corporaciones autónomas regionales, según lo ordena la Ley 909 de 2004. 1 Folios 4 y 5. 3.2. Por otra parte, transcribió sentencias de la Corte Constitucional, según las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra actos administrativos que regulan o ejecutan un concurso de méritos, siempre y cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable o que el medio de defensa al que puede acudir el interesado es ineficaz.

Con base en esas reglas, concluyó que, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales, la tutela es procedente pues su despido es inminente. Circunstancia que reprochó, dado que el fundamento de su eventual desvinculación es un acto viciado de nulidad, a falta de las solemnidades exigidas por la ley.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante Auto de 26 de septiembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales remitió la acción de tutela al Consejo de Estado, por considerar que de acuerdo con las reglas de reparto dispuestas en el Decreto

1983 de 2017 a este último le correspondía resolver el asunto. 4.2. El 23 de octubre de 2018, se admitió la acción de tutela interpuesta por Lilia Andrea Jiménez Zuluaga contra el Consejo de Estado - Sección SegundaSubsección B; se vinculó a las partes del medio de control de simple nulidad N° 2018-00329, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Universidad Manuel Beltrán y a los demás interesados en la Convocatoria N° 345 de 2016 como terceros en el proceso; y se negó la medida cautelar solicitada. 4.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que para controvertir los actos administrativos proferidos en el desarrollo del concurso, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Por consiguiente, aseguró que no se satisface el requisito de subsidiariedad. Por otro lado, hizo un recuento de las etapas surtidas en el concurso de méritos y enfatizó en la necesidad de efectuar estos procesos, a fin de privilegiar el mérito. Finalmente, indicó que las entidades en las que se ofertaron los cargos sí exteriorizaron su voluntad de participar en el concurso, tanto que asistieron a los talleres para definir las temáticas de las pruebas, remitieron los insumos necesarios para la realización de la convocatoria, entre otras actuaciones. 4.4. El 14 de noviembre de 2018, el consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez informó que, en calidad de directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, su esposa le solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concepto sobre la obligatoriedad de que la convocatoria de

los concursos de méritos sea expedida tanto por la Comisión del Servicio Civil como por la entidad en la que se proveerán los cargos. El magistrado sostuvo que el referido concepto, eventualmente, podría ser objeto de debate en el trámite de esta tutela. Por lo tanto, concluyó que esa situación podría configurar alguna causal de impedimento. 4.5. En auto de 27 de noviembre de 2018, se declaró infundado el impedimento del consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez. 4.6. En virtud al Decreto 1834 de 2015 relativo al tratamiento de tutelas masivas, el consejero a quien originalmente se le repartió el asunto lo remitió al despacho del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.7. En auto de 11 de febrero de 2019, el despacho al que se remitió el asunto avocó conocimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En consideración a los antecedentes expuestos, se analizará si se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, especialmente el de subsidiariedad.

2. El requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de

protección. A su turno, el Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 2015 precisó que eso puede ocurrir en los siguientes eventos: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela". El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su

procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos. Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que, a pesar de existir, no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Análisis del caso 3.1. La acción de tutela interpuesta es improcedente, debido a que el numeral quinto del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que este mecanismo no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto2. Los acuerdos acusados, justamente, son actos administrativos que cumplen con esa característica. Por este motivo, hay lugar a la declaratoria de improcedencia. 3.2. Además de lo anterior, el amparo solicitado tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que existen mecanismos de defensa diferentes a la

tutela mediante los cuales la interesada puede controvertir la legalidad de los acuerdos atacados, tal como el medio de control de simple nulidad. Los actos administrativos reprochados por la tutelante fueron demandados ante el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B por otra ciudadana y que, adicionalmente, esta última solicitó la suspensión provisional de esos actos. En este, de acuerdo con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011 contentivo de la figura de la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad, la tutelante tiene la posibilidad de participar en el medio de control, pues aún no se ha practicado la audiencia inicial. Su intervención como coadyuvante la facultaría a realizar “todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta”. De manera que la señora Jiménez bien puede actuar en el curso del medio de control de simple nulidad que se encuentra en curso. 3.3. Tampoco se configuran los eventos excepcionales en los que la tutela procede como mecanismo transitorio, porque el medio de control al que puede acudir es idóneo y debido a la inexistencia de un perjuicio irremediable, como se explicará a continuación. 3.3.1. Debe aclararse que el tiempo que toma resolver el asunto no necesariamente es un criterio relevante para determinar la idoneidad de un medio judicial. Si así fuera, ninguna de las alternativas creadas por el legislador resultaría idónea, pues la acción de tutela se resuelve con más celeridad que otros mecanismos de defensa judicial. De aceptar el argumento sobre la celeridad en la decisión, el juez constitucional

siempre desplazaría en sus competencias al juez ordinario3. Situación que tergiversa tanto la naturaleza excepcional y subsidiaria de la acción de tutela como 2 “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. 3 En este sentido ver la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 20001-23-33-000-2016-00322-01. Actor: Jairo Lobo Rincón y el propio sistema jurídico que contiene diferentes vías procesales para distintas clases de controversias.

En todo caso, el reparo sobre el tiempo en la toma de la decisión pierde fuerza argumentativa al considerar que es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar. Esta alternativa, según lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”4. 3.3.2. Por otro lado, no se configura un perjuicio irremediable en los términos dispuestos por la Corte Constitucional, es decir que se trate de una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables.

Es evidente que la accionante puede calificar su situación como grave, ya que la desvinculación o terminación de un contrato laboral implica afectaciones patrimoniales que tienen repercusiones en el día a día del ex-trabajador. No obstante, que ella lo perciba así no significa que objetivamente lo sea. Las desvinculaciones generadas como consecuencia natural del desarrollo de un concurso de méritos son resultado del mandato establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, según el que los cargos en entidades del Estado son de carrera. Por consiguiente, aceptar la perspectiva de la accionante sería equivalente a sostener que la realización de concursos de méritos siempre genera perjuicios irremediables y masivos a quienes se les debe terminar su vinculación en provisionalidad. Esta visión, sin embargo, constituye una distorsión de la finalidad de los concursos y el desconocimiento del mérito como principio rector de los cargos públicos. En consecuencia, pese a que la accionante perciba su situación como grave y como un verdadero perjuicio irremediable, para la Sala las circunstancias del caso no logran configurar la magnitud ni los elementos constitutivos de esta clase de perjuicios. otros. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Ver sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06871-01.

Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 3.3.3. Adicional a lo expuesto, no se acreditó que el caso involucre a un sujeto de especial protección constitucional, tal como lo son las personas en

situación de discapacidad, entre otros. 3.4. Todo lo anterior corrobora lo enunciado en líneas atrás: la tutela interpuesta es improcedente porque i) controvierte actos generales, ii) no se cumple con el requisito de subsidiariedad y iii) tampoco se configuran las condiciones excepcionales para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, pese a la existencia de otras vías judiciales. En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Lilia Andrea Jiménez Zuluaga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero